- kybernetická bezpečnosť
- Zákon – Zákon o kybernetickej bezpečnosti a o zmene a doplnení niektorých zákonov 69/2018 | Paragrafy: § 3
Úvod
Technologický prokrok spôsobený rozšírením Internetu má za následok vznik nových situácií, s ktorými dovtedajšie právne poriadky nepočítali. Nové rozmery spoločenských vzťahov, ktoré používanie Internetu prináša prinášajú so sebou otázky, ktoré je potrebné riešiť. Otázky, ktoré sa dotýkajú práva Internetu sú prierezové, súvisia s otázkami ako sloboda prejavu a cenzúra, doménové mená, autorské právo, kyberbezpečnosť, riešenie sporov online a mnohé ďalšie.1
Tým, že Internet nie je geografický vymedzený, ale predstavuje nový druh priestoru, vstáva otázka, ktor by mal určiť, kým a ako bude Internet regulovaný. Preto je na mieste položiť si otázku, či by mal byť Internet upravený multilateralnou zmluvou medzi štátmi, fragmento- vanou právnou úpravou založenou na právnych poriadkoch štátov alebo normách neštátnej povahy – soft law. Pochopiteľne, do úvahy prichádza aj kombinácia predchádzajúcich prístupov. Tento pohľad závisí najmä od toho, ako sa dívame na jurisdikciu kyberpriestoru, mala by byť samostatná alebo podliehať moci suverénov? Jedná sa o úplne nové prostredie, ktoré by malo byť regulované silovými prostriedkami štátnej moci alebo je efektívnejšia viac flexibilná soft law úprava? Aké úskalia nám prináša hard law a aké soft law a naopak aké benefity prinášajú uvedené dva prístupy? Je lepšie sa spoliehať na reguláciu alebo umožniť samoreguláciu? V ktorých prípadoch je samoregulácia efektívnejšia? A v ktorých regulácia?
V našom príspevku sa budeme zaoberať prístupom soft law pre reguláciu Internetu, právnou povahou fungovaním príkladov súčasnej právnej regulácie soft law, analýzou výhod a nevýhod soft law regulácie a ďalšími aspektmi tohto fenoménu. Závere zhrnieme demokratickosť uvádzaného prístupu a tiež rozlíšenie oblastí, pre soft a pre hard law založených na predchádzajúcej analýze. Samotnú otázku právnej povahy komplikuje aj fakt klasickej reflexie právneho princípu teritoriality[1] [2] právnymi poriadkami na rozdiel od Internetu pôsobiaceho prakticky bez geografických obmedzení. Otázka budúcnosti regulácie Internetu je tak živou otázkou.[3]
Geografická delokalizácia kyberpriestoru sa vyznačuje tým, že vzhľadom na technologicky možné prekonanie vzdialenosti, dochádza k stretu rôznych účastníkov, kultúr, záujmov, vzniku cezhraničných transakcií, šíreniu myšlienok a konfrontácii názorov. Takto môžu mať politiky alebo konania iných účastníkov dopad na dianie v krajinách, kde nevznikli alebo kde tieto konania nie sú povolené, majú iný status právnej ochrany alebo nie sú regulované vôbec, poprípade sa vyznačujú iným faktickým dopadom. Existuje teda množstvo problémov, pri ktorých bude potrebné aplikovať niektoré zo známych druhov regulácie alebo ich neregulovať vôbec alebo v rôznom rozsahu.
Emergentná povaha soft law, spoliehajúca sa na neštátne prostriedky tvorby právnych pravidiel a donútenia poprípade reputačných mechanizmov, je analogická princípom fungovania. Lex mercatoria ako stredoveké právo kupcov sa spoliehala na autonómnu tvorbu práva, riešenie sporov založené na kupeckých súdoch, kde si strany sporu dobrovoľne vyberali spomedzi seba sudcov, ktorí požívali dôveru strán a rozhodovlai podľa obyčají obchodníckej komunity, rozhodovali podľa zásad dobrého a spravodlivého (ex aequo et bono). Tento systém fungoval na báze právnych obyčají charakteristických pre medzinárodnú komunitu kupcov a ich vlastných pravidiel a zvyklostí. Ako ukážeme ďalej, viacero z týchto aspektov je charakteristických aj pre právnu reguláciu Internetu. Lex informatica alebo lex mercatoria ako pravidlá neštátnej povahy majú v uvádzaných otázkach esenciálne postavenie, a len kvôli prvotnej percepcii povahy nižšieho stupňa právnej záväznosti by nemali byť podceňované, práve naopak, zastávajú významené miesto v rámci súčasnej úpravy pravidiel fungovania Internetu.
1. Charakteristika soft law
Soft law je možné voľnou definíciou vymedziť ako súbor pravidiel, ktoré sú pôvodom svojho vzniku pravidlami neštátnej povahy. Prvým definičným znakom je teda tvorba týchto noriem subjektmi, ktoré sú odlišné od štátu. Druhým definičným znakom je predovšetkým ich nižší stupeň právnej záväznosti.
Aj keď je otázne, či táto nižší stupeň právnej záväznosti má nejaké opodstatnenie ak je často krát efektívna vykonateľnosť porovnateľná (uživateľov porušujúcich podmienky používania je možné odpojiť zo servra). Je treba povedať, že nižší stupeň právnej záväznosti vyplýva najmä z porovnania s tým, čo rozumieme pod pojmom „hard law“. V tomto kontexte treba treba chápať rozlíšenie na soft law a hard law, nakoľko donucovacia autorita je spätá so suverénom – štátom. Tiež je otázne, ktoré porušenia pravidiel správania onlin sú detekovateľné.
Soft law nástroje fungujú na báze „opt in“, čo znamená, že subjekty si zvolia súbor noriem, ktoré sa budú na nich aplikovať. Soft law nie je iba teoretickým konceptom, ale aj aj prí- stpom, ktorý je známy svojim empirickým fungovaním a praktickou aplikáciou. Jedná sa o kváziprávne prostriedky alebo nástroje. Existuje otázka, či soft law je vôbec law, teda či sa jedná o právo vo vlastnom zmysle slova. Soft law, či už vo forme guidelines, standards of practice, best practice, codes of conduct, modelové zákony a súborov v rozdmedzí iných pomenovaní je používaná aj v iných prostrediach, v rámci regulácie spoločenských vzťahov v EU medzinárodných organizáciách a tiež súkromných entitách. Keďže právne poriadky sa prispôsobujú novým situáciám s oneskorením, soft law normy spontánne vznikali na dobrovoľnej báze bez ingenerecie štátu, aby sa pravidlami upravilo fungovanie otázok, ktoré bolo potrebné riešiť. Väčšinou sa jedná o súbory pravidiel, ktoré vypracovali rôzne technické a inžinierske organizácie, s potrebou riešiť vzniknuté situácie súvisiace s používaním technológií.[4]
ICANN, Internet Corporation of Assigned Names and Numbers, ktorá registruje domény a je fundamentálnou súčasťou internetovej infraštruktúry, má svoje vlastné súbory soft law pravidiel, a čo sa týka jej právnej formy je neziskovou organizáciou (non-profit). Jedná sa o súkromnú entitu, ktorá sa vyznačovala samoreguláciou. To isté platí aj pre Internet Engi- neering Task Force a mnohé ďalšie entity. Podobné organizácie sa v minulosti sústredili najmä na harmonizáciu technických štandardov, aby sa prekonávali technické bariery. Okrem hmotnoprávnych oprávnení a povinností, soft law upravuje aj procesné ustanovenia, jedná sa o online dispute resolution methods. V podstate ide o alternatívne m etódy riešenia sporov online. Riešenie doménových sporov, online arbitráž, online mediácia a online konciliácia, podávanie sťažností elektronicky v rámci poskytovanie online služieb, výkonu transakcií online atď. Tieto procesné mechanizmy majú za následok konštitutova- nie procesnej stránky práva Internetu. Ďalším definičným znakom soft law je decentralizovaná tvorba soft law. Neexistuje centralizovaná autorita, ktorá by určila pravidlá, ktoré budú platiť pre celý Internet vo všetkých ohľadoch regulácie vo všetkých spoločenských vzťahoch, práve naopak, viac rozšírená je súkromná tvorba práva, ktorá je decentralizovaná. Ak si zoberieme napríklad Paypal, podmienky používania Paypal-u vrátane riešenia sporov sú založené na báze pravidiel vypracovaných súkromnou spoločnosťou, jedná sa teda o soft law.
Môžeme sa pozrieť aj na UDRP, politiku riešenia doménových sporov, ktoré sú tiež soft law. ICANN, ktorá registruje a prideľuje IP adresy funguje na princípoch soft law úpravy, ako sme už uviedli, jedná sa o neziskovú organizáciu založenú na účely charitatívne a verejné podľa kalifornského práva. Bitcoin,[5] globálna elektronická mena fungujúca na privátnej báze je upravená výlučne podľa vlastných soft law noriem a na týchto princípoch funguje. Existujú aj ďalšie prípady soft law pravidiel, reputačný mechanizmus predajcov na eBay, kde sú hodnotení hviezdičkami podľa svojej kvality, a tak sa dosahuje ochrana zákazníkov na základe vyžiadania hodnotenia podľa ich spokojnosti. V zásade nie je nutné používať formálne právne postupy a aplikovať legislatívu danej jurisdikcie, pretože spoločná platforma umožňuje prostredníctvom svojich pravidiel odmeňovať poctivých predaj- cov na základe ich hodnotení, a poškodenie reputácie má ďalekosiahlejší vplyv ako zarobenie na nespokojnom zákazníkovi. Toto je výhodné najmä pri transakciách malej hodnoty, čo pôsobí ako motivačný mechanizmus na predajcov dodržiavať etický štandard, sledovať spokojnosť zákazníka a zabezpečovať dôveru v rámci spomenutej platformy.
K ďalšiemu znaku soft law patrí aj emergentnosť systému pravidiel. Pravidlá vznikajú spontánne, prirodzene, keďže subjekty spoločenských vzťahov túto úpravu vzťahvo požadujú pre svoje fungovanie a vymedzenie pravidiel, ktoré by transparentne určili ich povinnosti a práva, a tak vymedzili spôsob a princípy svojho fungovania, čím by eliminovali riziká plynúce z právnej neistoty, ktorá je charakteristická pre stav bez úpravy. Súkromné subjekty tak autonómne vytvárajú vlastné súbory pravidiel podľa potreby vzhľado mna vzniknuté situácie. Táto spontánna tvorba pravidiel je podobná hayekovskému modelu spontánneho poriadku, kde pravidlá vznikajú spontánne, prirodzene a na báze samoregulácie vznikajú pravidlá v spoločnosti a upravujú jej fungovanie.
Nastolenie soft law pravidiel znamená viacero vecí,[6] ide najmä o rešpekt pred hard law, snahy o nastolenie spolupráce pri štátoch, ktoré nemajú ochotu spolupracovať, prekonanie súvisiacej neistoty a ďalšie.
2. Soft law a hard law – porovnanie výhod a nevýhod
Učenie sa a evolúcia noriem
Medzi výhody soft law patrí – učenie sa[7] – soft law pravidlá umožňujú začleniť praktické riešenia vzniknutých situácií do svojich štandarov praktík, best practice, pravidiel používania, guidelinov a iných kódexov, pričom pravidlá su vzhľadom na flexibilitiu tohto prístupu ľahšie meniteľné a nevyžaduje sa komplikovaný a namáhavý legislatívny proces charakteristický pre striktné písané „hard law“. Vzhľadom na nové vzniknuté situácie je možné adaptovať pravidlá poprípade ich meniť. Aj keď soft law pravidlá existujú samostatne, stále je otvorený priestor na reguláciu klasickými prostriedkami hard law, ak by sa tieto pravidlá neosvedčili alebo by bola z rôznych dôvodov táto úprava potrebná. Učenie, skúšanie a experimentovanie s rôznymi pravidlami umožňuje flexibilne sa adaptovať novým situáciám a vzhľadom na testovanie rôznych súborov pravidiel je tak možné vybrať tie najlepšie. Ich zmenu je možné uskutočniť rýchlo. Jedná sa teda o learning by doing. Skúšanie a testovanie nových pravidiel urýchľuje učenie a otvára cestu k lepším pravidlám s možnosťou rýchlych zmien a flexibilnej reakcie na vstávajúce a nepredvídané problémy. Rozsah vzťahov, ktorý je potrebné upraviť a rozsah problémov štát vzhľadom na svoju obmedzenú právotvornú kapacitu nemôže poňať a ani obsiahnuť, a tiež ani často meniť. Na to sú lepšie súkromné organizácie, ktoré sa prispôsobujú rýchejšie ako právne prostriedky štátov. Ďalším dôvodom, prečo je lepšie regulovať prostredníctvom soft law je to, že soft law je rýchlejšie a jednoduchšie upraví obrovský rozsah vzťahova problémov na báze špecializácie organizácií, keďže tieto sa problémami zaoberajú, vidia riešenia a úskalia a sú rýchlejšie. Regulácia legislatívou nie je pre tieto prípady vhodná a ani očakávateľná vzhľadom na rapídny technologický rozvoj, je soft law lepším nástrojom regulácie.[8]
Špecializácia je typickým atribútom pre arbitrážne súdnictvo. Analógia z lex mercatoria, kde spory rozhodovali sudcovia – kupci, ktorí rozumeli obchodným zvyklostiam, je príznačná aj pre súčasnú samoreguláciu Internetu. Špecializácia má svoje opodstatnenie pretože sa jedná o konkrétnu oblasť, ktorej fungovanie ovplyvňujú odborníci, o ktorých sme už hovorili. To sa týka aj regulácie práv a povinností a aj procesu riešenia sporov, kde nemusí ísť vždy nutne o spory čisto právnej povahy, aj keď sa práva a povinnosti s týmito spormi spájajú.
Je treba povedať, že soft law môže slúžiť aj v zmysle opinio iuris, pri interpretácii zmlúv v medzinárodnom práve, poprípade aj ako inšpirácia pre právne úpravy hard law. Soft law ponúka vodítko pre štáty, aby reflektovali priania občanov, neziskové organizácie a aj ďalších stakeholderov, ktorí si vytvorili vlastné pravidlá pri formulácii právnych úprav. Vzhľadom na širšiu účasť súkromných entít a rôznych stakeholderov, je možné hovoriť o legitimizačnej funkcii, najmä v prípade ak sa sami aktéri internetových vzťahov podieĺajú na tvorbe noriem. Toto prostredie teda môže slúžiť na zapojenie viacerých subjektov do diskusie o podobe pravidiel.
V každom prípade je lepšie mať prvotne úpravu soft law, ktorá sa môže meniť. Ak by táto právna úprava zlyhala, stále existuje priestor na reguláciu zo strany štátov.[9] Soft law je teda dobrý mechanizmus, ktorý sa dokáže sám udržiavať a regulovať, a necháva priestor otvorený pre reguláciu v ďalšom čase.
Je to dôležité najmä v tých prípadoch, keď štáty nechcú spolupracovať pri prijímaní hard law úprav. Prijatie globálnej medzinárodnej zmluvy o regulácii Internetu sa javí nereálne, vzhľadom na širokú diverzitu účastníkov tohto procesu, s rôznymi a často krát protichodnými záujmami. Je treba povedať, že soft law dokáže prekonať právnu neistotu spojenú s neexistujúcou úpravou, poskytnúť priestor a zmenu a vyjednávanie pri riešení problémov, vzhľadom na nižší stupeň právnej záväznosti štáty nebudú mať čo ľutovať, ak sa do tohto procesu tvorby pravidiel zapoja, naproti situácii ak by sme hovorili o prijatí medzinárodnej zmluvy regulujúcej Internet, pretože táto môže mať dopad na rozloženie práv a povinností a záujmy štátov bez jednoduchej možnosti opt out alebo rýchlej zmeny v prípade nevyhovujúcej úpravy. Je to tvrdé právo, ktoré platí. Tiež je potrebné povedať, že predčasné riešenie problémov spätých s Internetom môže mať ďalekosiahly dopad na jeho ďalšie fungovanie a môžu nastať situácie, ktoré sme nepredvídali. Zvyšuje to riziko toho, že to ovplvní štáty s rôznymi záujami tak, že im táto úprava môže prestať v budúcnosti vyhovovať. Soft law tak dokáže svojou evolučnou charakteristikou rýchlo, neformálne a pružne reagovať na meniace sa potreby a otvára priestor pre vyjednávaneei a zapojenie rôznych stakehol- derov, čo by malo robiť proces demokratickejším, vzhľadom na rešpektovanie a zohľadňovanie rôznych názorov. Je treba povedať, že s demokratickosťou tvorby rôznych praivdiel to nie je vždy úplne jednoduché, vzhľadom na niektoré problémy známe z histórie. Politika budujúca na úprave soft law sa zakladá na „adaptive“ atribúte uvádzanej úpravy.[10] [11] Vzhľadom na uvedené argumenty, tento nástroj je vhodné najmä pre situácie, keď štáty nechcú spolupracovať.11 Tento prístup môže tak uľahčiť spoluprácu na menej formálnej, menej záväznej a viac flexibilnej báze.
Ak chceme hovoriť o nevýhodach soft law úpravy alebo o sitácii, kedy je lepšie použiť hard law, jedná sa o nasledovné situácie:[12]
1. Ak ide o situáciu, keď benefity zo spolupráce sú vysoké, a náklady z porušenia sú tiež vysoké.
2. Ak je ťažké detekovať „non compliance“, teda nedodržanie alebo nezosúladenie sa s právnymi pravidlami. Ide teda o klasický prípad free ridingu.
3. Keď sa štáty snažia získať dôveru v medzinárodnej komunite
4. keď majú domáce agentúry s malou kontrolou od exekutívy právo uzatvárať zmluvy. Tiež sme toho názoru, že aj keď konkurencia a učenie sa prostredníctvom rôznych súborov pravidiel a ich skúšania prináša svoje benefity, štadnardizácia a jednotná úprava eliminuje právne riziká a neznalosť lokálnych alebo špecifických noriem soft law u každého subjektu (napríklad rôzne podmienky u každého prevádzkovateľa servra). Na druhej strane, výhody zo štandardizácie nezohľadnia vždy technologický pokrok, ak máme na mysli ich uniformitu. Na druhej strane, aj soft law dokáže priniesť štandardizáciu, vzhľadom na inžinierske organizácie, ktoré vytvárajú pravidlá ako ICANN alebo Internet Engineering Task Force, ktoré plati v podstate pre celý Internet. Ide o to, či ide o subjekty, ktoré tvoria vlastné pravidlá, a či ide o viacero subjektov, ktoré tvoria pravidlá regulujúce tie isté vzťahy alebo o pravidlá, ktoré regulujú celú Internetovú štruktúru alebo architektúru a fundamentálne aspekty jeho fungovania. Či ide o centralizovanú tvorbu soft law alebo o decentralizovanú tvorbu soft law. Aj keď je decentralizovaná tvorba pravidiel frekventovanejšia a charakteristická, existujú aj soft law normy s extenzívnejším dopadom.
Demokratickosť súčasného mechanizmu správy Internetu bola vo viacerých prípadoch spochybňovaná. Existovalo viacero kontroverzných rozhodnutí o správe ICANN.[13]Tiež existuje viacero kontroverzných rozhodnutí UDRP procesu. V tomto prípade ide najmä o favorizáciu držiteľov ochranných známok, ktorým podľa viacerých skutočností UDRP ako politika nadržiava[14]. Existujú teda kritické názory týkajúce sa nezávislosti a nestrannosti rozhodovania týchto sporov.
Záver
Ak máme na mysli otázky, ktoré majú tendenciu byť upravené medzinárodným právom verejným alebo právnou úpravou štátov môžeme povedať, že medzi tieto oblasti patria tie, ktoré sú charakteristické verejným záujmom alebo späté s oblasťami trestného práva, otázky týkajúce sa národnej bezpečnosti atď, je vhodné regulovať prostriedkami hard law. Niektoré je vhodnejšie zahrnúť pod doménu hard law úpravy. Soft law umožňuje demokraticky zapojiť viac stakeholderov, na druhej strane, neexistuje dokonalé fungovanie spoločenských vzťahov a ani v tomto prípade soft law nie je panacea. V budúcnosti môžeme očakávať pretrvávanie kombinácie soft law a hard law úpravy fungovania Internetu.
Autor
František Lipták