Abstrakt
Podmienky použitia informačno-technických prostriedkov sú predmetom častých diskusií. Ide o ob- lasť, kde sa stretávajú vedy právne, technické a politické. Odborníci tak z akademickej obce ako aj odborníci z aplikačnej praxe väčšinou vnímajú problematiku použitia informačno-technických prostriedkov cez prizmu svojho vedného odboru, čo spôsobuje, že vznikajú v predmetnej problematike šedé zóny a objavuje sa čoraz väčšie množstvo nezodpovedaných a často veľmi citlivých, ba až nepríjemných otázok. V predmetnom prís- pevku sa pokúsime poukázať na niekoľko z nich.
Abstrakt EN: The conditions for using information technical-intelligence measures are subject to frequent discus- sions. is is an area where legal, technical and political science meet. Experts from both academia and ap- plication practice mostly perceive the use of technical-intelligence measures through the prism of their science, causing gray areas to emerge in the subject matter and an increasing number of unresponsive and o en very sensitive, even unpleasant, issues. questions. In this paper, we will try to highlight a few of them.
1. Zmeny podľa zákona č. 404/2015 Z. z.
V rámci tzv. teroristického balíčka zákonov(2) bol prijatý zákon č. 404/2015 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 166/2003 Z. z. o ochrane súkromia pred neoprávneným použitím informač- no-technických prostriedkov a o zmene a doplnení niektorých zákonov (zákon o ochrane pred odpočúvaním) v znení neskorších predpisov, ktorý nadobudol účinnosť od 1. 1. 2016 a prinie- sol niekoľko, prevažne dôležitých zmien. Prvou zmenou bola zmena de nície pojmu informač- no-technický prostriedok. Podľa § 2 ods. 1 cit. zákona sa informačno-technickými prostriedka- mi rozumejú elektrotechnické, rádiotechnické, fototechnické, optické, mechanické, chemické a iné prostriedky a zariadenia alebo ich súbory používané utajeným spôsobom na
- a) vyhľadávanie, otváranie, skúmanie a vyhodnocovanie poštových zásielok a iných dopra- vovaných zásielok,
- b) získavanie obsahu správ prenášaných prostredníctvom elektronických komunikačných sietí vrátane odpočúvania telefónnej komunikácie,
- c) vyhotovovanie obrazových, zvukových, obrazovo-zvukových alebo iných záznamov.
Došlo v podstate k zjednoteniu terminológie, kedy zákon o ochrane pred odpočúvaním prevzal v písmene b) terminológiu zákona č. 351/2011 Z. z. o elektronických komunikáciách v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o elektronických komunikáciách“). V písme- ne c) zákonodarca re ektoval na skutočnosť, že cit. ustanovenie obsahuje len fakultatívny vý- počet prostriedkov, ktoré môžu byť používané utajovaným spôsobom na získavanie informácií, a preto bolo potrebné precizovať okruh výsledkov použitia informačno-technických prostried- kov. V dôvodovej správe predkladateľ návrhu predmetného zákona, ktorým bolo Ministerstvo vnútra Slovenskej republiky, uviedol, že vzhľadom na technologický vývoj sa navrhuje precizo- vať de níciu informačno-technických prostriedkov tak, aby zahŕňala aj so vérové prostriedky a zariadenia a získavanie obsahu správ prenášaných prostredníctvom elektronických komuni- kačných sietí.(3)
Zákonom 404/2015 Z. z. došlo aj k rozšíreniu zákazu podľa § 2 ods. 7, kedy zákonodarca usta- novil, že orgány územnej samosprávy, súkromné bezpečnostné služby ani iná fyzická osoba ale- bo právnická osoba nesmie mať v držbe ani použiť informačno-technický prostriedok. Pôvod- ne sa zákaz vzťahoval len na použitie informačno-technického prostriedku. V kontexte znenia de nície pojmu informačno-technický prostriedok podľa ust. § 2 ods. 1 ide však o obsolentný zákaz, pretože, či daný prostriedok je informačno-technickým prostriedkom nezávisí od jeho technickej konštrukcie, ale od spôsobu jeho použitia, a teda nie je možné ustanoviť, na držbu ktorého prostriedku sa zákaz vzťahuje, pretože každá osoba má v držbe prostriedok, ktorý napr. možno použiť na vyhotovenie obrazových záznamov. Ide totiž o ľubovoľný fotoaparát, mobil- ný telefón s fotoaparátom, videovrátnika alebo iný technický prostriedok konštrukčne spôso- bilý vyhotoviť obrazový alebo obrazovo-zvukový záznam. Iná situácia je v prípade použitia in- formačno-technického prostriedku, ktoré by mohlo byť subsumované pod cit. zákaz. Uvedený zákaz použitia by sa mohol vzťahovať na konanie, ktorým by nejaká fyzická osoba, právnická osoba alebo orgán územnej samosprávy utajovaným spôsobom zasahovala do súkromia inej fy- zickej osoby napríklad skrytým vyhotovovaním obrazových záznamov. Za porušenie uvedenej povinnosti zdržať sa takéhoto konania však zákon neukladá žiadnu sankciu. Z čisto teoretického hľadiska by ako jediná konzekvencia mohlo byť konštatované, že predmetný záznam by nemo- hol byť použitý ako dôkaz v súdnom alebo správnom konaní, keďže ide o záznam vyhotovený v rozpore so zákonom.
Ďalšia zmena sa týkala dikcie ust. § 3 ods. 1 prevej vety, ktorej cieľom bolo posilniť zásadu legality, legitimity a proporcionality použitia informačno-technických prostriedkov. Podľa cit. ustanovenia možno informačno-technický prostriedok použiť len vtedy, ak je to v demokratic- kej spoločnosti nevyhnutné na zabezpečenie ochrany ústavného zriadenia, vnútorného poriad- ku a zahraničnopolitických záujmov štátu, bezpečnosti a obrany štátu, získavanie informácií zo zahraničných zdrojov, predchádzanie a objasňovanie trestnej činnosti alebo na ochranu práv a slobôd iných a ak dosiahnutie tohto účelu inak by bolo neúčinné alebo podstatne sťažené; in- formačno-technické prostriedky možno v pôsobnosti Slovenskej informačnej služby a Vojen- ského spravodajstva použiť aj mimo územia Slovenskej republiky v rozsahu úloh podľa osobit- ných predpisov. Najdôležitejšou zmenou tohto ustanovenia je rozšírenie účelov, na ktoré možno použiť informačno-technické prostriedky, a to na získavanie informácií zo zahraničných zdro- jov. Zároveň predmetné ustanovenie expressis verbis ustanovilo oprávnenie Slovenskej infor- mačnej služby a Vojenského spravodajstva aj mimo územia Slovenskej republiky. Zákonodarca však opomenul ustanoviť za akých podmienok. Určil len, že sú oprávnené použiť v rozsahu úloh podľa osobitných predpisov, avšak neustanovil či sa na daný postup vzťahujú ďalšie ustanove- nia zákona o ochrane pred odpočúvaním, a to najmä, či je na použitie informačno-technických prostriedkov mimo územia Slovenskej republiky potrebný súhlas súdu. Keďže zákonodarca ne- ustanovil žiadnu výnimku, ust. § 4 cit. zákona by sa na uvedené použitie informačno-technic- kých prostriedkov malo aplikovať, avšak legitimita takejto súdnej aprobácie použitia informač- no-technického prostriedku v zahraničí by mohla byť otázna. Avšak v nadväznosti na aktuálne svetové bezpečnostné hrozby a v záujme poskytnutia čo najvyššej možnej miery ochrany súkro- mia dotknutých fyzických osôb na jednej strane a ochrany záujmov Slovenskej republiky zákon- ným spôsobom na druhej strane, je viac než žiaduce, aby príslušný súd preskúmal a následne odsúhlasil, že došlo k splneniu všetkých podmienok na použitie informačno-technického pros- triedku mimo územia Slovenskej republiky, aby nebolo možné spochybniť legalitu a legitimitu takéhoto postupu.
Najvýraznejšia zmena nastala v oblasti kontroly použitia informačno-technických prostried- kov. Kontrolu používania informačno-technických prostriedkov vykonáva Národná rada Slo- venskej republiky, ktorá na účely výkonu kontroly zriaďuje komisiu na kontrolu používania informačno-technických prostriedkov (ďalej len „komisia“). Komisia sa skladá z predsedu ko- misie a ďalších siedmich členov komisie. Ide o model kontroly, pri ktorom by na kontrolnej čin- nosti okrem poslancov Národnej rady Slovenskej republiky participovali aj odborníci z praxe. Šiestich členov komisie totiž volí Národná rada Slovenskej republiky spomedzi členov Osobit- ného kontrolného výboru Národnej rady Slovenskej republiky na kontrolu činnosti Slovenskej informačnej služby, členov Osobitného kontrolného výboru Národnej rady Slovenskej repub- liky na kontrolu činnosti Vojenského spravodajstva a členov výboru Národnej rady Slovenskej republiky pre obranu a bezpečnosť, a to dvoch členov z každého z uvedených výborov, a to tak, aby zo zvolených členov komisie traja boli zástupcami navrhnutými politickými stranami alebo politickými hnutiami, ktoré majú zastúpenie vo vláde Slovenskej republiky, a traja zástupcami navrhnutými politickými stranami alebo politickými hnutiami, ktoré nemajú zastúpenie vo vlá- de Slovenskej republiky, a súčasne, aby predseda komisie bol zástupcom navrhnutým politický- mi stranami alebo politickými hnutiami, ktoré nemajú zastúpenie vo vláde Slovenskej republiky. Ďalších dvoch členov komisie volí Národná rada Slovenskej republiky spomedzi kandidátov na členov komisie, ktorých predkladá Národnej rade Slovenskej republiky predseda výboru Národ- nej rady Slovenskej republiky pre obranu a bezpečnosť, po predchádzajúcej dohode s predse- dom Osobitného kontrolného výboru Národnej rady Slovenskej republiky na kontrolu činnos- ti Slovenskej informačnej služby a predsedom Osobitného kontrolného výboru Národnej rady Slovenskej republiky na kontrolu činnosti Vojenského spravodajstva. Takýmto členom môže byť len občan Slovenskej republiky, ktorý je držiteľom platného osvedčenia Národného bezpečnost- ného úradu na oboznamovanie sa s utajovanými skutočnosťami stupňa utajenia „Prísne tajné“, dosiahol vek 40 rokov, vykonával funkciu sudcu, prokurátora, príslušníka spravodajskej služby alebo Policajného zboru alebo inú funkciu, povolanie alebo zamestnanie v oblasti právnej a bez- pečnostnej teórie a praxe alebo medzinárodných vzťahov a diplomacie najmenej 10 rokov a má vysokoškolské vzdelanie druhého stupňa.
Z teoreticko-právneho hľadiska ide o model kontroly, ktorý môže byť veľmi efektívny, kedy najmä odborníci z praxe by mali vedieť posúdiť relevanciu a nevyhnutnosť použitia informač- no-technických prostriedkov na vyššej úrovni ako členovia Národnej rady Slovenskej republiky, ktorí pravdepodobne za sebou nemajú žiadnu bezpečnostnú prax. Z hľadiska aplikačnej praxe sa však vynárajú dve základné otázky.
Prvou je, či osoba, ktorá má byť odborníkom z praxe môže aj paralelne s výkonom funkcie člena komisie vykonávať bezpečnostnú prax. Napríklad, či za člena komisie môže byť zvolenáosoba, ktorá je ešte stále v služobnom pomere policajta podľa zákona č. 73/1998 Z. z. o štátnej službe príslušníkov Policajného zboru, Slovenskej informačnej služby, Zboru väzenskej a justič- nej stráže Slovenskej republiky a Železničnej polície v znení neskorších predpisov alebo osoba, ktorá v súčasnosti vykonáva povolanie v oblasti diplomacie. V ust. § 8a ods. 4 zákona o ochra- ne pred odpočúvaním zákonodarca použil minulý čas: „…vykonával funkciu sudcu, prokuráto- ra, príslušníka spravodajskej služby alebo Policajného zboru alebo inú funkciu, povolanie ale- bo zamestnanie v oblasti právnej a bezpečnostnej teórie a praxe alebo medzinárodných vzťahov a diplomacie najmenej 10 rokov…“. Podľa ust. § 8a ods. 1 tretia veta je funkcia člena komisie čest- nou a neplatenou funkciou, a preto je viac než pravdepodobné, že dotknutý odborník z praxe bude musieť mať iný spôsob zárobkovej činnosti.
Druhou otázkou je reálna efektivita kontroly používania informačno-technických prostried- kov komisiou, keďže predmetná právna úprava, ako už bolo uvedené, nadobudla účinnosť 1. 1. 2016, avšak do dňa spracovania tohto príspevku (4. 4. 2019) komisia nebola zriadená. Aj keď v čase spracovania tohto príspevku Národná rada Slovenskej republiky vo svojom pléne prero- kovala správy vyššie uvedených výborov o stave použitia informačno-technických prostriedkov, reálna kontrola, a to aspoň v minimálnom rozsahu raz ročne, vykonaná nebola.
2. Rozsah ničenia záznamov a iných výsledkov
Zákon o ochrane pred odpočúvaním v § 7 ustanovuje za splnenia určitých podmienok povin- nosť štátnych orgánov, oprávnených používať informačno-technické prostriedky, zničiť zázna- my z použitia informačno-technických prostriedkov. Ak sa nedosiahol zákonom ustanovený účel, t. j. použitím sa nezistili skutočnosti významné na dosiahnutie zákonom ustanoveného účelu použitia informačno-technického prostriedku, orgán štátu, ktorý záznam vyhotovil, je po- vinný bezodkladne záznam zničiť. Povinnosť zničiť záznam, resp. iný výsledok z použitia infor- mačno-technického prostriedku má štátny orgán aj vtedy, ak sa informačno-technický prostrie- dok použil v rozpore so zákonom o ochrane pred odpočúvaním (napr. bez súhlasu sudcu, použil sa informačno-technický prostriedok, ktorý nespĺňa podmienky podľa § 2 ods. 5 cit. zákona), a to do 24 hodín od protiprávneho použitia informačno-technického prostriedku. Pri ničení záznamu alebo iného výsledku z použitia informačno-technického prostriedku je obligatórna prítomnosť príslušného sudcu. Keďže došlo k porušeniu zákonnosti použitia informačno-tech- nického prostriedku, zákonodarca ustanovil povinnú účasť sudcu pri ničení záznamu, aby tým poskytol ochranu dotknutým osobám.
Je dôležité, že povinnosť zničiť sa viaže len na záznam a iný výsledok použitia informač- no-technického prostriedku, t. j. primárny výsledok. Povinnosť zničiť sa nevzťahuje na sekun- dárne výsledky z použitia informačno-technického prostriedku, ktoré sú výsledkom spravodaj- sko-analytickej činnosti. Z pohľadu právnej teórie, ako aj praxe, je totiž možné rozdeliť výsledky použitia informačno-technických prostriedkov na originárne výsledky, tzv. primárne výsledky a odvodené informácie alebo výsledky, tzv. sekundárne výsledky. Primárnym výsledkom je pria- my výstup získaný použitím informačno-technického prostriedku, t. j. v príslušnej technickej podobe prvotný produkt použitia konkrétneho druhu informačno-technického prostriedku. Za primárny výsledok použitia informačno-technického prostriedku je potrebné z dôvodu ochrany dotknutých osôb považovať aj kópiu záznamu alebo iného výsledku z použitia informačno-tech- nického prostriedku a jeho doslovný prepis.
Za sekundárne výsledky z použitia informačno-technických prostriedkov možno považovať produkty spravodajsko-analytickej činnosti, ktoré môžu vychádzať z informácií obsiahnutých v primárnych výsledkoch z použitia informačno-technických prostriedkov a z informácií zís- kaných použitím iných prostriedkov, napr. informačno-operatívnych prostriedkov alebo z inej činnosti spravodajskej služby alebo kriminálneho spravodajstva, resp. operatívnych zložiek Po- licajného zboru.
Ústavný súd Slovenskej republiky v náleze sp. zn. III. ÚS 97/2012 vyslovil výkladové pravid- lo pojmu „iný výsledok“, keď konštatoval, že nevidí príčinnú súvislosť medzi návrhom zničiť všetky písomnosti a predmetom konania, ako bol vymedzený uznesením o prijatí sťažnosti na ďalšie konanie. Ústavný súd Slovenskej republiky konštatoval, že písomnosti, ktoré sú súčasťou súdnych spisov, nevyplývajú z aktívnej činnosti krajského súdu a ani svojím obsahom nie sú vý- sledkom použitia informačno-technických prostriedkov. Z týchto dôvodov Ústavný súd Sloven- skej republiky tomuto návrhu sťažovateľa nevyhovel. Z uvedeného dôvodu nemožno pod pojem „iný výsledok“ subsumovať písomnosti, ktoré sú výsledkom spravodajsko-analytickej činnosti, ale len priame výstupy z použitia informačno-technického prostriedku. Písomnosti, ktoré sú vý- sledkom spravodajsko-analytickej činnosti, sú sekundárnym výsledkom.
Zároveň je však potrebné poukázať aj na opačný prípad, a to keď sa použitím informač- no-technického prostriedku dosiahol zákonom sledovaný účel a orgán, ktorý použil infor- mačno-technický prostriedok, resp. ktorý žiadal o použitie informačno-technického prostriedku, musí záznam alebo iný výsledok po stanovenú dobu uchovať. V súčasnosti najmä technologický pokrok spôsobil, že záujmové osoby sú prostredníctvom použitia informačno-technických pro- striedkov zdrojom neuveriteľného objemu dát, ktoré je po ich zaznamenaní potrebné spracovať a následne predpísaným spôsobom uchovať. A práve uchovávanie uvedených dát, t. j. záznamov a iných výsledkov bude pro futuro znamenať pre Slovenskú republiku značný problém, pretože úložné kapacity budú postupne dochádzať. Je však potrebné konštatovať, že v rámci členských štátov Európskej únie nejde o výnimočný problém a bezpečnostné zložky väčšiny štátov sa s ním musia vysporiadať.
3. Odpočúvanie a záznam telekomunikačnej prevádzky a povinnosti operátora podľa zákona o elektronických komunikáciách
Zákon o elektronických komunikáciách ustanovuje podmienky na poskytovanie elektronických komunikačných sietí a elektronických komunikačných služieb, v rámci ktorých ustanovuje aj rozsah súčinnosti, ktorú je osoba prevádzkujúca elektronické komunikačné siete a elektronické komunikačné služby (ďalej len „operátor“) povinná poskytnúť oprávneným štátnym orgánom.
Podľa § 63 ods. 14 písm. a) je operátor povinný prevádzkovať verejné siete alebo poskytovať verejné služby takou technológiou vrátane jej jednotlivých častí a so vérového vybavenia, kto- rá umožní pripojenie a prevádzkovanie zariadenia na odpočúvanie a zaznamenávanie prevádz- ky v sieti vo vlastníctve štátu a on-line prístup pre oprávnené orgány. Zároveň je operátor podľa § 63 ods. 14 písm. b) povinný umožniť pripojenie zariadenia na odpočúvanie a zaznamenávanie prevádzky v sieti podľa technickej špeci kácie tohto pripájaného zariadenia; náklady na zaob- staranie zariadenia na odpočúvanie a zaznamenávanie prevádzky v sieti vrátane jeho so vérové- ho vybavenia a na zabezpečovanie servisnej podpory tohto zariadenia znáša orgán štátu, ktorý požiadal o pripojenie zariadenia na odpočúvanie a zaznamenávanie prevádzky v sieti. Z uve- dených ustanovení vyplýva, že operátor je povinný zabezpečiť rozhranie tak, aby sa oprávnené štátne orgány mohli pripojiť na jeho technológiu.
Zákon o elektronických komunikáciách však neustanovuje povinnosť operátora prevádzko- vať verejné siete alebo poskytovať verejné služby technológiou, ktorá sa nachádza na území Slovenskej republiky. Operátor má zabezpečiť len, aby sa oprávnené orgány mohli pripojiť na jeho technológiu a aby údaje, ktoré im je zo zákona povinný poskytnúť, boli v „čitateľnej forme“, t. j. vo formáte, ktorý oprávnené orgány dokážu spracovať. V praxi to môže znamenať bezpečnostné riziko, pretože v prípade, že sa operátor rozhodne poskytovať služby na území Slovenskej repub- liky prostredníctvom technológie nachádzajúcej sa v zahraničí, bude sa v zahraničí nachádzať aj tzv. „target list“, t. j. zoznam účastníckych staníc/koncových zariadení, ktorých telekomunikač- ná prevádzka je odpočúvaná a zaznamenávaná. Z bezpečnostného hľadiska ide o veľké riziko, pretože bezpečnostné orgány Slovenskej republiky a orgány činné v trestnom konaní poskytujú informácie o záujmových osobách na územie iného štátu bez výraznejšej možnosti kontroly na- kladania s týmito údajmi. Aj akýkoľvek únik informácií bude na území iného štátu náročnejšie zistiť, eliminovať alebo vyvodiť trestnoprávnu zodpovednosť. Zároveň existuje zvýšené riziko, že k údajom o záujmových osobách slovenských bezpečnostných orgánov, nachádzajúcim sa v štáte „A“ sa budú snažiť dostať spravodajské služby štátu „B“ a možnosti spravodajskej ochrany týchto údajov zo strany Slovenskej republiky bude značne obmedzená.
V záujme ochrany spravodajských záujmov Slovenskej republiky by bolo vhodné preskúmať rozsah zaradenia technológie na prevádzkovanie verejných telekomunikačných sietí a poskyto- vanie verejných telekomunikačných služieb a jej príslušných so warových a hardwarových častí pod prvky kritickej infraštruktúry podľa zákona č. 45/2011 Z. z. o kritickej infraštruktúre v zne- ní neskorších predpisov, čím by sa dosiahol stav, že technológia operátora by sa musela nachá- dzať na území Slovenskej republiky, čo by zamedzilo postupovaniu údajov do cudziny.
Poznámky
- 1) JUDr. Michal Aláč, PhD., Trnavská univerzita v Trnave, Právnická fakulta, Katedra správneho práva, práva život-ného prostredia a finančného práva, Hornopotočná 23, 917 01 Trnava, e-mail: michal.alac@truni.sk.
- 2) Zákon č. 397/2017 Z. z. ktorým sa na účely Trestného zákona ustanovuje zoznam látok s anabolickým alebo iným hormonálnym účinkom a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony, zákon č. 404/2015 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 166/2003 Z. z. o ochrane súkromia pred neoprávneným použitím informačno-technických prostriedkov a o zmene a doplnení niektorých zákonov (zákon o ochrane pred odpočúvaním) v znení neskorších predpisov, zákon č. 444/2015 Z. z. ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 300/2005 Z. z. Trestný zákon v znení neskor-ších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony.
- 3) Osobitná časť dôvodovej správy k návrh zákona, ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 166/2003 Z. z. o ochrane súkromia pred neoprávneným použitím informačno-technických prostriedkov a o zmene a doplnení niektorých zákonov (zákon o ochrane pred odpočúvaním) v znení neskorších predpisov.
Autor
JUDr. Michal Aláč PhD.
Zdroj
https://www.paneurouni.com/wp-content/uploads/2018/12/itp_2019_web.pdf