Dňa 1. novembra 2015 vstúpila do účinnosti novela zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, ktorá zaviedla povinnosť subjektov zúčastňujúcich sa na verejnom obstarávaní zapísať do novo zriadeného registra fyzické osoby, ktoré sa podľa definície považujú za konečného užívateľa výhod (ďalej ako „KUV“). Túto novelu s malými úpravami prevzal aj nový zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej ako „zákon o VO“), ktorý vstúpil do účinnosti dňa 18. apríla 2016. V tomto článku sa zameriame primárne na definíciu KUV a na spôsob určovania KUV podľa príslušných ustanovení zákona o VO. Okrajovo sa dotkneme aj európskej právnej úpravy KUV, ktorá bola východiskom pre legislatívnu tvorbu inštitútu KUV v slovenskom právnom poriadku. Vzhľadom na nedávne schválenie tzv. „protischránkového zákona“ poukážeme tiež na základné zmeny, ktoré by mali v tejto oblasti nastať od februára 2017.
Článok je štruktúrovaný do troch častí: (i.) pozadie zavedenia registra KUV vo verejnom obstarávaní, (ii.) prehľad vnútroštátnej a európskej právnej úpravy KUV vrátane definície KUV v zákone o VO a (iii.) postup pri zisťovaní KUV a ich zápise do registra KUV založený na trojstupňovom kaskádovitom systéme.
1. Pozadie zavedenia registra KUV
V rámci verejného obstarávania existuje dlhodobá snaha zvýšiť transparentnosť vo vzťahu k uchádzačom zúčastňujúcim sa na verejnom obstarávaní. Po početných kauzách, vyskytujúcich sa často aj pri obstarávaní veľkých štátnych zákaziek, je možné konštatovať, že problém schránkových firiem je nerozlučne spätý aj s oblasťou verejného obstarávania. V posledných rokoch sa táto otázka postupne našla svoju cestu z kruhov odbornej verejnosti aj do politických kruhov, čo možno hodnotiť pozitívne, pretože iba politici majú skutočnú možnosť preniesť túto snahu do reality. Vzhľadom na to, že finančné prostriedky, za ktoré sa tovary a služby postupmi verejného obstarávania obstarávajú, sú verejnej povahy, aj odkrytie konkrétnych osôb, ktorým tieto prostriedky plynú, je verejným celospoločenským záujmom.[1] Údaje o takýchto osobách by preto nemali byť tajné, práve naopak, mali by byť verejnosti známe a dostupné. Identifikácia skutočných osôb za schránkovými firmami by mohla taktiež prispieť k zníženiu počtu zákaziek, ktoré skončia v rukách politikov, rodinných príslušníkov, osôb z kriminálneho prostredia alebo osôb s konfliktom záujmov.
Pojmom schránková firma možno označiť spoločnosť, ktorá má svoje sídlo najčastejšie v tzv. daňovom raji, nevykonáva podnikateľskú činnosť v krajine, v ktorej má sídlo, okrem „profesionálneho a nájomného“ štatutára nemá bežných zamestnancov, nedisponuje technickým ani organizačným vybavením a vo verejne prístupnej evidencii sa nemožno dopátrať jej skutočného ekonomického vlastníka. Ide teda v podstate iba o „poštovú schránku“.
Skutočným ekonomickým vlastníkom sa rozumie taká fyzická osoba, ktorá skutočne profituje z podnikania resp. činnosti buď samotnej schránkovej firmy, alebo z podnikania/činnosti iných firiem, ktoré schránková firma ovláda, prípadne v nich iným spôsobom vykonáva rozhodujúci vplyv. V slovenskom právnom poriadku pojem skutočný ekonomický vlastník nahradil pojem KUV.
Existujúci problém schránkových firiem, ako aj s nimi súvisiacich daňových podvodov, prania špinavých peňazí, či financovania terorizmu bol identifikovaný aj na úrovni Európskej únie (ďalej ako „EÚ“) pri prijímaní smernice Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2015/849 o predchádzaní využívaniu finančného systému na účely prania špinavých peňazí alebo financovania terorizmu, ktorou sa mení nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) č. 648/2012 a zrušuje smernica Európskeho parlamentu a Rady 2005/60/ES a smernica Komisie 2006/70/ES z 20. mája 2015 (ďalej ako „Smernica“). Smernica okrem iných povinností kladie členským štátom EÚ povinnosť zaviesť register s evidenciou KUV, pričom takéto registre sa majú vzťahovať na čo najväčší počet subjektov zaregistrovaných alebo zriadených na území členských štátov EÚ. Napriek tomu, že obmedzením povinnosti zapisovať svojich KUV do registra len na účastníkov vo verejnom obstarávaní si slovenský zákonodarca nateraz nesplnil svoju povinnosť vyplývajúcu zo Smernice, je nepochybné, že základom slovenskej právnej úpravy KUV je európska legislatíva proti praniu špinavých peňazí a financovaniu terorizmu. K splneniu tejto povinnosti nedošlo ani prijatím „protischránkového“ zákona č. 315/2016 Z. z. o registri partnerov verejného sektora (ďalej ako „Zákon o RPVS“), ktorý vo svojej dôvodovej správe explicitne uvádza, že predkladaný návrh zákona nepredstavuje transpozíciu Smernice. Zákon o RPVS do praxe zavádza nový register partnerov verejného sektora (ďalej ako „PVS“), ktorý od februára 2017 nahradí aj register KUV. KUV tak bude od tohto dátumu registrovaný v registri PVS, ktorý bude viesť Okresný súd Žilina. Z dôvodu vysokého stupňa harmonizácie tejto oblasti práva EÚ je však v prípade aplikačných problémov týkajúcich sa registra KUV ako aj registra PVS potrebné prihliadnuť na interpretáciu príslušných ustanovení Smernice.
Výkladové stanoviská Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej ako „ÚVO“), ktorými sa bližšie zaoberáme v tretej časti tohto článku, v zmysle európskej legislatívy zdôrazňujú, že cieľom registra KUV je zhromaždiť údaje o fyzických osobách, ktoré sa fakticky, t. j. reálne podieľajú na podnikaní, riadení alebo kontrole zapisovaných subjektov.[2] V praxi preto nie je vylúčené, že osoby zapísané v registri KUV nebudú totožné s tými, ktoré má zapisovaný subjekt uvedené v iných verejných registroch (napr. obchodný register, atď.).
2. Európska a vnútroštátna právna úprava KUV
Právna úprava KUV vrátane ustanovení o registri KUV je obsiahnutá v zákone o VO. Ako sme uviedli vyššie, zákonodarca sa do veľkej miery pri formulácii ustanovení o KUV inšpiroval znením čl. 3 ods. 6 Smernice, ktorá za KUV považuje akúkoľvek fyzickú osobu, ktorá skutočne ovláda alebo vykonáva kontrolu nad určitým subjektom. Takýmto subjektom môže byť podľa Smernice buď (i.) podnikateľský subjekt, (ii.) trust (správa cudzieho majetku), alebo (iii.) nadácia resp. právna štruktúra podobná trustu.
Slovenský zákonodarca však nebol dôsledný. Smernica obsahuje tak všeobecnú definíciu KUV ako aj príkladný výpočet konkrétnych situácií, kedy ide o ovládanie resp. kontrolu subjektu fyzickou osobou. Slovenská definícia KUV je koncipovaná výlučne ako taxatívny výpočet prípadov, kedy ide o ovládanie resp. kontrolu subjektu fyzickou osobou.
Jedným z kľúčových pojmov pri určení KUV v podnikateľských subjektoch, na ktoré sa v našej analýze zameriame, je tzv. rozhodujúci vplyv KUV. Smernica tento pojem definuje ako vyše 25 % podiel na akciách, hlasovacích právach alebo majetkovej účasti, prostredníctvom ktorého KUV fakticky ovláda podnikateľský subjekt alebo nad ním vykonáva kontrolu. Pri podiele na akciách resp. obchodnom podiele rozlišuje Smernica medzi priamym a nepriamym vlastníctvom. Priame vlastníctvo spočíva v priamej držbe viac ako 25 % akcií alebo podielu na základnom imaní v podnikateľskom subjekte. Nepriame vlastníctvo je, naopak, založené na sprostredkovanej držbe viac ako 25 % akcií v podnikateľskom subjekte, či už prostredníctvom jedného alebo viacerých podnikateľských subjektov kontrolovaných KUV alebo konajúcich v zhode. Uvedenú úpravu s malými zmenami kopíruje aj zákon o VO.
Ustanovenia § 11 zákona o VO, ktoré zakotvujú definíciu KUV, podobne ako Smernica rozdeľujú KUV do troch kategórií – KUV v právnickej osobe, fyzickej osobe – podnikateľovi a v združení majetku. Jednotným znakom všetkých KUV je, že ním môžu byť výlučne fyzické osoby. V porovnaní so Smernicou stanovil slovenský zákonodarca o niečo prísnejšiu hranicu rozhodujúceho vplyvu, a to na 25 % (t. j. 25 % a viac).[3] Rovnako ako v Smernici aj podľa zákona o VO môže byť rozhodujúci vplyv KUV vo výške 25 % buď priamy alebo nepriamy. Osobitne sa postupuje v prípade spoločného postupu maximálne desiatich fyzických osôb, ktorých rozhodujúci vplyv sa na účely určenia KUV zrátava. Tejto problematike sa bližšie venujeme v tretej časti tohto článku.
Definícia obsiahnutá v § 11 zákona o VO bude od februára 2017 s presunutá do nového § 6a zákona č. 297/2008 Z. z. o ochrane pred legalizáciou príjmov z trestnej činnosti a o ochrane pred financovaním terorizmu v znení neskorších predpisov (ďalej ako „Zákon o AML“). Prevažná časť tejto definície zostane aj po jej presune do Zákona o AML nezmenená, avšak oproti jej súčasnému zneniu je rozšírená o všeobecnú klauzulu, ktorá za KUV označuje „každú fyzickú osobu, ktorá skutočne ovláda alebo kontroluje právnickú osobu, fyzickú osobu – podnikateľa alebo združenie majetku, a každú fyzickú osobu, v prospech ktorej tieto subjekty vykonávajú svoju činnosť alebo obchod.“ Pre vylúčenie pochybností sa explicitne stanovilo, že výpočet KUV prenesený z § 11 zákona o VO do §6a Zákona o AML má iba demonštratívny charakter.
3. Trojstupňový kaskádovitý systém pri zisťovaní a zápise KUV
Po pozornom prečítaní si definície KUV, konkrétne § 11 ods. 1 a § 11 ods. 3 zákona o VO, zistíme, že postup pri zisťovaní a zápise osôb do registra KUV je založený na tzv. trojstupňovom kaskádovitom systéme. Znamená to, že ak nejde určiť KUV podľa § 11 ods. 1 zákona o VO, určí sa KUV podľa § 11 ods. 3 prvej vety, a ak nemožno určiť KUV ani týmto spôsobom, uplatní sa druhá veta § 11 ods. 3 zákona o VO. Zapisovaný subjekt teda nemôže zapísať KUV podľa § 11 ods. 1 a zároveň podľa § 11 ods. 3 zákona o VO, ale buď len podľa § 11 ods. 1, podľa § 11 ods. 3 prvej vety, alebo podľa § 11 ods. 3 druhej vety zákona o VO. V zmysle výkladového stanoviska ÚVO č. 1/2016 je však potrebné do registra KUV uviesť všetky dôvody zápisu konkrétneho KUV do registra. Jedna fyzická osoba tak môže byť do registra KUV súčasne zapísaná napr. na základe § 11 ods. 1 písm. a) bodu 1 a § 11 ods. 1 písm. a) bodu 3. Rovnako nie je vylúčené, aby mal zapisovaný subjekt v registri KUV uvedených viacero osôb, každého na základe iného zákonného dôvodu.[4] Z dôvodu rozsahového obmedzenia tohto článku sa v našej nasledujúcej analýze sústredíme len na KUV v právnických osobách a fyzických osobách – podnikateľoch, teda vynecháme KUV v združeniach majetku.
Účinnosťou Zákona o RPVS, t. j. od februára 2017, dôjde pri identifikácii a zápise KUV k nahradeniu trojstupňového kaskádovitého systému dvojstupňovým kaskádovitým systémom, keďže určenie KUV podľa § 11 ods. 3 prvej vety zákona o VO z definície KUV vypadne. V praxi to znamená, že do registra PVS sa na rozdiel od registra KUV nebudú zapisovať všetci členovia štatutárneho orgánu právnickej osoby alebo osôb, ktoré spĺňajú kritériá súčasného § 11 ods. 1 zákona o VO, teda tej právnickej osoby alebo osôb, ktoré sa na podnikaní, riadení alebo kontrole zapisovaného subjektu zúčastňujú obdobným spôsobom ako KUV – fyzické osoby.
3.1 KUV podľa § 11 ods. 1 písm. a) a b) zákona o VO
Zapisovaný subjekt je v zmysle trojstupňového kaskádovitého systému povinný identifikovať a zapísať svojho KUV prednostne podľa § 11 ods. 1 písm. a) ak ide o právnickú osobu, a podľa písm. b) ak ide o fyzickú osobu – podnikateľa.
Podľa § 11 ods. 1 písm. a) bod 1 zákona o VO sa za KUV považuje fyzická osoba, ktorá má priamy alebo nepriamy podiel alebo ich súčet najmenej 25 % na základnom imaní alebo na hlasovacích právach v právnickej osobe, vrátane akcií na doručiteľa. V prípade priameho podielu môže ísť napr. o fyzickú osobu, ktorá vlastní 80 %-ný obchodný podiel v spoločnosti s ručením obmedzeným (ďalej ako „s. r. o.“).
Čo sa týka výpočtu nepriameho podielu, vysvetlíme ho na praktickom príklade. Fyzická osoba je jediným spoločníkom právnickej osoby, ktorá je ako akcionár vlastníkom 70 % akcií na zapisovanom subjekte – akciovej spoločnosti. Nepriamy podiel fyzickej osoby na zapisovanom subjekte sa vypočíta nasledovným spôsobom: (100/100) x (70/100) = 0,7 x 100 = 70 %. Fyzická osoba sa teda ako subjekt vykonávajúci rozhodujúci vplyv zapíše do registra KUV akciovej spoločnosti.
V praxi môžu nastať aj prípady, kedy jedna fyzická osoba vlastní priamo alebo nepriamo viacero podielov v zapisovanom subjekte. V takom prípade sa tieto podiely zrátavajú.[5] Napr. fyzická osoba je spoločníkom v dvoch s. r. o., v ktorých má podiel na základnom imaní vo výške 30 % a 70 %. Obe tieto právnické osoby sú spoločníkom v zapisovanej osobe – s. r. o. a to s podielmi vo výške 80 % a 20 %. Nepriamy podiel fyzickej osoby na zapisovanom subjekte vypočítame nasledovne: [(30/100) × (80/100)] + [(70/100) × (20/100)] = 0,24 + 0,14 = 0,28 × 100 = 28 %. Fyzická osoba sa tak zapíše do registra KUV ako vlastník nepriameho podielu na zapisovanej subjekte vo výške 28 %.
Podľa § 11 ods. 1 písm. a) bodu 2 zákona o VO sa za KUV právnickej osoby považuje fyzická osoba, ktorá má právo vymenovať, inak ustanoviť alebo odvolať štatutárny orgán, väčšinu členov štatutárneho orgánu, väčšinu členov dozornej rady alebo iný riadiaci orgán, dozorný orgán alebo kontrolný orgán právnickej osoby. Takéto právo môže osobe prislúchať buď na základe spoločenskej zmluvy resp. iných formálnych alebo neformálnych dohôd.
Podľa § 11 ods. 1 písm. a) bodu 3 zákona o VO sa za KUV považuje aj fyzická osoba ovládajúca zapisovanú právnickú osobu spôsobom odlišným od tých, ktoré sa uvádzajú v prvých dvoch bodoch § 11 ods. 1 písm. a). V praxi môže ísť napr. o právo vykonávať väčšinu hlasovacích práv v zapisovanej právnickej osobe na základe dohody s jej akcionárom, resp. spoločníkom a pod.
Dôvod zápisu KUV do registra pri právnickej osobe podľa § 11 ods. 1 písm. a) bodu 4 je totožný s dôvodom zápisu KUV pri fyzickej osobe – podnikateľovi podľa § 11 ods. 1 písm. b). Ide o prípady, kedy má fyzická osoba právo na hospodársky prospech z podnikania alebo inej činnosti zapisovaného subjektu vo výške najmenej 25 %. Ak je zapisovaným subjektom právnická osoba, tento hospodársky prospech musí spočívať na skutočnostiach odlišných od skutočností uvedených v predchádzajúcich bodoch § 11 ods. 1 písm. a) (nepôjde napr. o fyzickú osobu, ktorá má právo na hospodársky prospech vo výške 25 % a viac na základe vlastníctva akcií v zapisovanom subjekte). Pod hospodárskym prospechom na podnikaní alebo inej činnosti sa podľa ÚVO rozumie „právo na plnenie vo forme časti z obratu (z podnikania alebo inej podobnej činnosti) právnickej alebo fyzickej osoby (podnikateľa), a to najmenej vo výške 25 %.“[6] Napriek absencii jej explicitného vyjadrenia v zákone o VO stanovuje ÚVO pri určení KUV podľa tohto bodu ďalšiu podmienku, a to, že uvedené plnenie fyzická osoba získala bez primeraného protiplnenia, t. j. nezískala ho resp. by ho nemohla získať za trhových podmienok. ÚVO zároveň vysvetľuje, že „o primerané protiplnenie nejde najmä v prípade, ak je medzi prijatým plnením a hodnotou protiplnenia zjavný ekonomický nepomer.“[7] Nie je vylúčené, aby takéto plnenie KUV nadobudol aj v budúcnosti, napr. na základe dlhopisu alebo poskytnutia fiktívnej služby (napr. fiktívneho poradenstva). V prípade fyzickej osoby – podnikateľa môže byť KUV aj rodinný príslušník zapisovanej osoby, ak mu neopodstatnene prislúcha hospodársky prospech z podnikania resp. činnosti tejto osoby.
V tejto súvislosti považujeme za vhodné zamyslieť sa nad zákonným inštitútom bezpodielového spoluvlastníctva manželov (ďalej ako „BSM“), konkrétne či sa manžel fyzickej osoby – podnikateľa … …
Celé znenie článku nájdete na nižšie uvedenom zdroji.
Autori
JUDr. Andrej Leontiev LL.M.
Mgr. Marek Anderie