ÚVOD
Sprostredkovanie a poradenstvo v sektore poistenia alebo zaistenia, kapitálového trhu a doplnkového dôchodkového sporenia upravovali do 31. decembra 2009 osobitné sektorové právne predpisy.[1] Konkrétne zákon č. 340/2005 Z. z. o sprostredkovaní poistenia a sprostredkovaní zaistenia a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení účinnom do 31. decembra 2009 (ďalej spravidla len „zákon o sprostredkovaní poistenia a o sprostredkovaní zaistenia v znení účinnom do 31. decembra 2009“), ustanovenia § 68 až 68c zákona č. 650/2004 Z. z. o doplnkovom dôchodkovom sporení a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení účinnom do 31. decembra 2009 (ďalej spravidla len „zákon o doplnkovom dôchodkovom sporení v znení účinnom do 31. decembra 2009“), ustanovenia § 61 a § 61a zákona č. 566/2001 Z. z. o cenných papieroch a investičných službách a o zmene a doplnení niektorých zákonov (zákon o cenných papieroch) v znení účinnom do 31. decembra 2009. Odlišný regulatórny rámec vytváral nerovnaké podmienky podnikania. S cieľom ich unifikácie bol prijatý zákon č. 186/2009 Z. z. o finančnom sprostredkovaní a finančnom poradenstve a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o finančnom sprostredkovaní a finančnom poradenstve“). Našu pozornosť ďalej budeme venovať sektoru doplnkového dôchodkového sporenia, konkrétne právnej úprave sprostredkovania, poukazujúc na potenciálnu možnosť zneužitia objektívneho práva, t. j. obchádzanie práva. Rovnako sa budeme venovať analýze vybraných ustanovení zákona o finančnom sprostredkovaní a finančnom poradenstve, ktoré zamedzili zneužitiu.
1. NÁČRT VYBRANÝCH ASPEKTOV PRÁVNEJ ÚPRAVY SPROSTREDKOVANIA DOPLNKOVÉHO DÔCHODKOVÉHO SPORENIA PODĽA PRÁVNEHO STAVU DO 31. DECEMBRA 2009
Od začiatku účinnosti regulácie doplnkového dôchodkového sporenia, t. j. odo dňa 1. januára 2005 až do 31. decembra 2009, boli do právnej úpravy inkorporované ustanovenia o sprostredkovaní doplnkového dôchodkového sporenia. Pripomíname, že de lege lata mohol do 31. decembra 2009 vykonávať činnosť v sektore doplnkového dôchodkového sporenia sprostredkovateľ doplnkového dôchodkového sporenia s oprávnením vykonávať sprostredkovanie doplnkového dôchodkového sporenia pre dve doplnkové dôchodkové spoločnosti alebo viac doplnkových dôchodkových spoločností alebo sprostredkovateľ s oprávnením vykonávať činnosť výhradne pre jednu doplnkovú dôchodkovú spoločnosť.[2] Iné kategórie vtedajšia právna úprava nepoznala. Zamýšľame sa nad potenciálnou možnosťou, či mohla fyzická osoba podnikateľ alebo právnická osoba vykonávať sprostredkovanie v sektore doplnkového dôchodkového sporenia bez toho, aby získala povolenie na sprostredkovanie doplnkového dôchodkového sporenia udelené Národnou bankou Slovenska, alebo bez toho, aby doplnková dôchodková spoločnosť podala návrh na jej zápis ako výhradného sprostredkovateľa do registra sprostredkovateľov doplnkového dôchodkového sporenia.
1.1 Zneužitie objektívneho práva
Zneužitie práva je spojené s hľadaním hranice medzi využitím práva a jeho výkonom neoprávneným spôsobom, ktorý predstavuje výkon práva v súlade s literou zákona, avšak v rozpore s jeho účelom a duchom, zahŕňajúc dve roviny zneužitie subjektívneho práva a zneužitie objektívneho práva.[3]Pozornosť zameriame na druhé z menovaných. Ide o zneužitie práva ako právnej normy, vychádzajúcej z rímskoprávnej koncepcie in fraudem legis, ktorá vidí rozpor so zákonom, ak sa niekto pridŕža jeho doslovného znenia, avšak obchádza jeho význam.[4] Môžeme teda konštatovať, že adresát právnej normy sa správa v súlade s ňou, avšak výsledok predstavuje rozpor s ratio legis. Uvedené budeme demonštrovať teoretickým príkladom ako bolo hypoteticky možné obchádzať ustanovenia zákona o doplnkovom dôchodkovom sporení v znení účinnom do 31. decembra 2009, ktoré upravovali sprostredkovanie doplnkového dôchodkového sporenia.
Propedeutická skutočnosť, ktorú v danom prípade dávame do pozornosti, je, že právna úprava inštitútu sprostredkovania doplnkového dôchodkového sporenia účinná od 1. januára 2005 do 31. decembra 2009 opomenula existenciu multi-level-marketingových distribučných sietí. Ich charakteristická črta spočíva v uzatvorení veľkého počtu zmlúv spravidla s fyzickými osobami podnikateľmi, ktoré sú odbytovými kanálmi pre danú finančnú službu. Nielenže tým dochádza k znižovaniu nákladov spojených s distribúciou, pretože každý podnikateľský subjekt ich znáša za seba, zároveň sa mnohonásobne zvyšuje možnosť uzatvorenia zmluvy o poskytnutí finančnej služby, v našom prípade účastníckej či zamestnávateľskej zmluvy. Máme za to, že zákon o doplnkovom dôchodkovom sporení v znení účinnom do 31. decembra 2009 nedostatočne reagoval na načrtnutú „realitu“ sprostredkovania (pre porovnanie, napríklad zákon o sprostredkovaní poistenia alebo zaistenia v znení účinnom do 31. decembra 2009 flexibilne reflektoval na požiadavky praxe a umožnil tvorbu siete podriadených subjektov). Zákon o doplnkovom dôchodkovom sporení v znení účinnom do 31. decembra 2009 zaviedol dve alternatívy vykonávania predmetnej činnosti – ako sprostredkovateľ doplnkového dôchodkového sporenia s oprávnením vykonávať sprostredkovanie doplnkového dôchodkového sporenia pre dve doplnkové dôchodkové spoločnosti alebo viac doplnkových dôchodkových spoločností (ďalej aj „nevýhradný sprostredkovateľ“) alebo ako sprostredkovateľ s oprávnením vykonávať činnosť výhradne pre jednu doplnkovú dôchodkovú spoločnosť (ďalej aj „výhradný sprostredkovateľ“). Vtedajšia právna úprava obsahovala pozitívne i negatívne vymedzenie sprostredkovania doplnkového dôchodkového sporenia. Čo v regulácii absentovalo, bolo podľa nášho názoru ustanovenie, ktoré by hovorilo, že za sprostredkovanie doplnkového dôchodkového sporenia sa považuje i spolupráca s nevýhradným alebo výhradným sprostredkovateľom vykonávaná za peňažnú odmenu alebo nepeňažnú odplatu. Máme za to, že načrtnutý nedostatok mohol viesť k obchádzaniu práva. A to nasledovným spôsobom: náš teoretický príklad smeruje k podnikaniu nevýhradných či výhradných sprostredkovateľov, budujúcich multi-level-marketingovú sieť. Títo mohli prostredníctvom zmluvy o sprostredkovaní uzavretej podľa ustanovenia § 642 a nasl. zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník v znení neskorších predpisov (ďalej len „Obchodný zákonník“) s právnickou osobou alebo fyzickou osobou podnikateľom docieliť obchádzanie ustanovení zákona o doplnkovom dôchodkovom sporení v znení účinnom do 31. decembra 2009. Zo znenia príslušných ustanovení Obchodného zákonníka vyplýva, že sprostredkovateľ sa zaväzuje, že bude vyvíjať činnosť smerujúcu k tomu, aby záujemca mal príležitosť uzavrieť určitú zmluvu s treťou osobou.[5] Podotýkame, že jedna zmluvná strana zmluvy o sprostredkovaní bola oprávnená na vykonávanie činnosti v súlade so zákonom o doplnkovom dôchodkovom sporení v znení účinnom do 31. decembra 2009 a druhá nie. Ak by sme sa podrobnejšie pozerali na vyvíjanie činnosti druhou zmluvnou stranou a sledovali by sme faktické úkony, zistíme, že by boli naplnené pojmové znaky sprostredkovania doplnkového dôchodkového sporenia. Konkrétne máme za to, že by mohla byť naplnená legálna definícia podľa ustanovenia § 68 ods. 1 zákona o doplnkovom dôchodkovom sporení v znení účinnom do 31. decembra 2009, ktoré hovorilo: „Sprostredkovaním doplnkového dôchodkového sporenia je a) predkladanie ponúk na uzatvorenie účastníckej zmluvy alebo zamestnávateľskej zmluvy, predkladanie návrhu účastníckej zmluvy alebo zamestnávateľskej zmluvy, vykonávanie iných činností smerujúcich k uzatvoreniu účastníckej zmluvy alebo zamestnávateľskej zmluvy alebo ich zmene, b) poskytovanie odborného poradenstva v oblasti doplnkového dôchodkového sporenia na účely uzatvorenia účastníckej zmluvy alebo zamestnávateľskej zmluvy alebo ich zmeny za peňažnú odmenu alebo za nepeňažnú odplatu. “. Podľa nášho názoru, je nesporné, že tretia osoba, oslovená subjektom podnikajúcim bez príslušného povolenia či návrhu na zápis do registra sprostredkovateľov doplnkového dôchodkového sporenia, majúca záujem uzatvoriť účastnícku alebo zamestnávateľskú zmluvu, by žiadala byť vopred oboznámená so zmluvnými podmienkami a tak by jej bol predložený návrh účastníckej alebo zamestnávateľskej zmluvy. Rovnako by mohla tretia osoba žiadať odborné poradenstvo vzťahujúce sa na doplnkové dôchodkové sporenie. Od zmluvnej strany (nevýhradného či výhradného sprostredkovateľa) zmluvy o sprostredkovaní takto neoprávnene podnikajúci subjekt za svoje služby dostal peňažnú odmenu alebo nepeňažnú odplatu. Čím mohla byť fakticky vykonáva sprostredkovateľská činnosť subjektom, ktorý nebol ani výhradným, ani nevýhradným sprostredkovateľom. Z čoho vyplýva, že i napriek tomu, že zákonodarca taxatívne definoval sprostredkovateľské kategórie, hypoteticky mohli v praxi fakticky vykonávať činnosť fyzické osoby podnikatelia a právnické osoby, ktoré do zákonného sprostredkovateľského okruhu nespadali. Adresáti právnej normy – výhradní či nevýhradní sprostredkovatelia, ktorí teoreticky mohli uzatvoriť zmluvu o sprostredkovaní, sa správali v súlade s právnymi normami zakotvenými v zákone o doplnkovom dôchodkovom sporení účinnom do 31. decembra 2009, avšak ich zmluvné vzťahy podľa Obchodného zákonníka boli v rozpore s „duchom zákona“, úmyslom zákonodarcu regulovať prístup k sprostredkovaniu doplnkového dôchodkového sporenia. Naše úvahy teda demonštrujú zneužitie objektívneho práva. Ako uvedieme v nasledujúcom texte, zákonodarca legislatívnym rámcom vytvoril prostredie na podnikanie, v ktorom už neexistuje teoretické riziko postupu subjektov načrtnuté v teoretickom príklade. V legislatívnom prostredí je za zákonných podmienok samostatný finančný agent oprávnený budovať sieť podriadených subjektov v sektore doplnkového dôchodkového sporenia.
2. ZÁKON O FINANČNOM SPROSTREDKOVANÍ A FINANČNOM PORADENSTVE
Na ideu levelplayingfield, t. j. vytvorenia rovnakých požiadaviek na podnikanie v oblasti sprostredkovania a poradenstva vo všetkých segmentoch finančného trhu, ako aj na potrebu regulácie činností a zabezpečenia dohľadu Národnou bankou Slovenska bolo reflektované prijatím zákona o finančnom sprostredkovaní a finančnom poradenstve. Ustanovenia zákona o finančnom sprostredkovaní a finančnom poradenstve vykonali nevyhnutnú kategorizáciu, v rámci ktorej predefinovali existujúcu terminológiu a zaviedli nové pojmy. A tak sa nevýhradný sprostredkovateľ stal samostatným finančným agentom v sektore doplnkového dôchodkového sporenia a výhradný sprostredkovateľ sa stal viazaným finančným agentom v sektore doplnkového dôchodkového sporenia. Čo sa však javilo vzhľadom na náš teoretický príklad ako kľúčové, bolo zavedenie ďalšej kategórie, a to podriadeného finančného agenta v sektore doplnkového dôchodkového sporenia. Uvedeným kategóriám sa budeme venovať v ďalšom. Taktiež zameriame našu pozornosť na možnosť budovania siete podriadených subjektov.
2.1 Samostatný finančný agent v sektore doplnkového dôchodkového sporenia
Nevýhradný sprostredkovateľ sa v súlade s prechodnými ustanoveniami zákona o finančnom sprostredkovaní a finančnom poradenstve stal samostatným finančným agentom v sektore doplnkového dôchodkového sporenia. Samostatného finančného agenta definujeme ako fyzickú osobu podnikateľa alebo právnickú osobu disponujúcu povolením na vykonávanie činnosti, ktorá patrí medzi dohliadané subjekty finančného trhu. Z hľadiska možností ponúkaných zákonodarcom na podnikanie v oblasti finančného sprostredkovania, predstavuje samostatný finančný agent kľúčovú kategóriu, pre ktorú je predovšetkým príznačné vstupovanie do zmluvných vzťahov s finančnými inštitúciami. Písomná zmluva, ktorú im právna úprava ukladá uzatvoriť[6], bude reprezentovaná najmä zmluvnými typmi zmluvy o sprostredkovaní alebo zmluvy o obchodnom zastúpení.[7]
Charakteristickým prvkom činnosti samostatného finančného agenta je oprávnenie ponúkať vzájomne si konkurujúce finančné produkty, ergo má potenciál zaujať klienta širokou škálou finančných služieb, keďže má možnosť uzatvárania písomných zmlúv s viacerými finančnými inštitúciami pôsobiacimi v príslušnom sektore v tom istom čase. Samostatný finančný agent je povinný mať miesto podnikania, sídlo, organizačnú zložku na území Slovenska.[8] Zároveň mu právna úprava umožňuje budovanie siete podriadených finančných agentov za splnenia zákonných podmienok, pri ktorom sa realizuje tzv. „prenesený dohľad“ nadriadeného subjektu nad podriadenými subjektmi.[9] Osobitným prejavom týchto subordinačných vzťahov, je i povinnosť samostatného finančného agenta v písomnej zmluve s podriadeným finančným agentom zakotviť súbor práv, ktoré bude za zákonných podmienok voči nemu vykonávať.[10] [11] Predmetné oprávnenia samostatného finančného agenta vnímame ako súbor špecifických opatrení slúžiacich na zabezpečenie riadneho výkonu činnosti podriadeného finančného agenta.11
Právna úprava teda reflektuje na multi-level-marketing pri uzatváraní zmlúv o poskytnutí finančnej služby v sektore doplnkového dôchodkového sporenia, a to umožnením podnikania podriadeným finančným agentom. Je teda zrejmé, že zmluvná strana nevýhradného sprostredkovateľa, figurujúca v teoretickom príklade, sa stala v inovatívnej právnej úprave finančného sprostredkovania a finančného poradenstva druhom sprostredkovateľského subjektu.
2.2 Podriadený finančný agent v sektore doplnkového dôchodkového sporenia
Kategóriu podriadených finančných agentov definujeme ako samostatnému finančnému agentovi subordinované subjekty predstavujúce distribučný kanál. Ich úloha spočíva najmä vo vyhľadávaní a kontaktovaní potenciálnych klientov, analýze potrieb klienta a sprostredkovaní uzatvorenia zmluvy o poskytnutí finančnej služby.[12]
Z legálnej definície podriadeného finančného agenta vyplýva, že zákonodarca rozlišuje dve podkategórie. V prvej ide o podriadeného finančného agenta, ktorý vstupuje do zmluvného vzťahu so samostatným finančným agentom, v tom istom čase môže mať zmluvný vzťah len s jedným samostatným finančným agentom.[13] Základ spolupráce medzi samostatným a podriadeným finančným agentom tvorí písomná zmluva, spravidla pôjde o zmluvu o sprostredkovaní.[14] Ako sme zdôraznili vyššie, podriadení finanční agenti sú povinní strpieť oprávnenia nadriadenej zložky zabezpečujúce riadny výkon činnosti, ktoré budú zmluvne zakotvené.[15]
Zákon o finančnom sprostredkovaní nevylučuje, aby finančná inštitúcia v inom sektore ako v tom, v ktorom disponuje oprávnením na vykonávanie činnosti, získala povolenie na vykonávanie činnosti samostatného finančného agenta a ďalej si za zákonných podmienok budovala sieť podriadených finančných agentov. Títo tvoria druhú podkategóriu vyplývajúcu z legálnej definície pojmu podriadeného finančného agenta. Uvedené budú finančné inštitúcie využívať najmä pri tzv. cross-selling. Cross-selling definujeme ako techniku predaja pokrývajúcu potreby klienta predajom dodatočných produktov, ktoré sú spojené so vstupným produktom vzbudzujúcim záujem o kúpu, avšak nepredstavujú jeho substitúciu.[16] V praxi nie je možné „nekonečné reťazenie“, a preto podriadený finančný agent nemôže budovať sieť ďalších podriadených subjektov.
2.3 Viazaný finančný agent v sektore doplnkového dôchodkového sporenia
Výhradný sprostredkovateľ sa na základe tranzitórnych ustanovení zákona o finančnom sprostredkovaní a finančnom poradenstve pretransformoval do kategórie viazaného finančného agenta v sektore doplnkového dôchodkového sporenia. Finančné sprostredkovanie v kategórii viazaného finančného agenta sa ako osobitne vhodné javí pre fyzické a právnické osoby, ktorých model podnikania je postavený na finančných službách určitej finančnej inštitúcie. Pre viazaných finančných agentov totiž ex lege platí zákaz spolupráce s viacerými finančnými inštitúciami v tom istom sektore. Zákonná výnimka sa vzťahuje na sektor poistenia alebo zaistenia.[17]Tu zákonodarca vychádza z myšlienky, že je možné ponúkať vzájomne si nekonkurujúce služby, t. zn. produkty životného a neživotného poistenia. Je zrejmé, že podnikanie v kategórii viazaný finančný agent, vyhľadávajú subjekty, dokonale orientované v produktoch príslušnej finančnej inštitúcie.
Základ spolupráce medzi viazaným finančným agentom a finančnou inštitúciou tvorí písomná zmluva. Spravidla pôjde o zmluvu o obchodnom zastúpení.[18] Ide o relatívny obchod.[19] Vzhľadom na skutočnosť, že finančná inštitúcia poskytuje viazanému finančnému agentovi peňažné plnenie, pôjde o zmluvnú stranu, ktorá bude dominovať v zmluvnom vzťahu. Osobitným prejavom subordinačných vzťahov, je i povinnosť finančnej inštitúcie v písomnej zmluve zakotviť diapazón práv, ktoré bude za zákonných podmienok vykonávať voči viazanému finančnému agentovi.[20] Predmetné oprávnenia vnímame ako súbor špecifických opatrení slúžiacich na zabezpečenie riadneho výkonu činnosti majúcich prevažne sankčný charakter.[21] Tam, kde legislatívny rámec neobsahuje kogentné právne normy, bude determinovať ďalší obsah práv a povinností druhá zmluvná strana, t. j. finančná inštitúcia. Subordinácia sa prejavuje i tým, že viazaný finančný agent nie je oprávnený budovať svoju sieť podriadených zložiek. Z čoho vyplýva, že výhradný sprostredkovateľ z nášho teoretického príkladu nie je ani v súčasnosti podľa platného právneho stavu oprávnený na budovanie siete podriadených subjektov. Aby sa správal konformne s právnymi normami, je povinný ukončiť podnikanie ako viazaný finančný agent a získať povolenie na vykonávanie činnosti samostatného finančného agenta a za zákonných podmienok budovať sieť podriadených finančných agentov.
ZÁVER
Zneužitie objektívneho práva predstavuje situáciu, v ktorej sa adresát správa v súlade s právnou normou, avšak výsledok jeho konania predstavuje rozpor s ratio legis. Uvedené sme demonštrovali teoretickým príkladom, v ktorom hypoteticky mohli vykonávať činnosť subjekty nespadajúce do kategórie výhradný či nevýhradný sprostredkovateľ. A to ak došlo k uzatvoreniu zmluvy o sprostredkovaní podľa Obchodného zákonníka s výhradným alebo nevýhradným sprostredkovateľom. Adresáti právnej normy – výhradní či nevýhradní sprostredkovatelia, ktorí mohli uzatvoriť predmetný zmluvný typ, sa správali v súlade s právnymi normami zakotvenými v zákone o doplnkovom dôchodkovom sporení účinnom do 31. decembra 2009, avšak ich zmluvné vzťahy podľa Obchodného zákonníka boli v rozpore s ratio legis, t. j. s potrebou regulácie sprostredkovania finančných služieb v oblasti doplnkového dôchodkového sporenia. Našim príkladom sme preukázali, že mohlo dôjsť k zneužitiu objektívneho práva. Zákon o finančnom sprostredkovaní a finančnom poradenstve, flexibilne reaguje a pamätá na vytváranie multi-level-marketing pri distribúcii finančných služieb a umožňuje samostatnému finančnému agentovi budovať si za zákonných podmienok sieť podriadených finančných agentov, čím už nemôže dochádzať k obchádzaniu práva ako sme ho teoreticky načrtli vyššie.
Autor
JUDr. Andrea Slezáková LL.M.