ÚVOD
Počas celej histórie ľudstva právo vždy predstavovalo nejakú špecifickú metódu donútenia ostatných konať tak, ako to chcú ľudia, ktorí tvoria legálnu a legitímnu väčšinu. Aj napriek tomu, že fakticky vláda má veľmi obmedzený počet ľudí, právny poriadok a celkovo právo majú v spoločnosti postavenie nejakého návodu pre konanie, ktorý je podporovaný štátnou autoritou a sankciami. Právo vo veľkej miere je fikciou, o ktorej sa dohodli, že ju budú dodržiavať, a ktorá má charakter pravidla1. Jednak sa vždy objavia tí, kto by rád konal inak než to predpisuje zákon a skrz toho aj spoločnosť. Môžeme posudzovať takýchto ľudí alebo nie, ale fakt zostáva faktom – vždy sa dá právo obísť (lebo prameňom práva sú zákony napísané ľuďmi) a vždy budú tí, ktorí budú chcieť právo obísť, vyvrátiť a využiť vo svoj prospech.
Keďže začíname hovoriť o prospechu, prvé, čo nás môže napadnúť sú peniaze a rýchlo získať peňazí v obrovskom rozsahu sa dá vo sfére financií[1] [2], najmä keď obídeme právnu úpravu ustanovujúcu určité obmedzenia. Obchodné spoločnosti, ktoré takým spôsobom fungujú veľmi často sa tvária ako úplne legálne, prosperujúce a medzinárodné. Bohužiaľ, klienti a zamestnanci firiem takého typu veľmi skoro pochopia, že aktivita spoločnosti je nastavená iba v prospech samej spoločnosti a tých jej prvých zakladateľov (alebo partnerov, účastníkov), ktorí sa nachádzajú na vrchole pyramídy MLM.
Však, musíme priznať, že niektoré druhy podnikania sú celkom legálne a efektívne zriadené podľa modifikovaných modelov MLM, ale v takýchto prípadoch spoločnosť musí mať nezávislý zdroj príjmov, aby vedela úspešne fungovať, a naopak – každú obchodnú spoločnosť, ktorá prioritne existuje vďaka príjmom zo štruktúry MLM a jej nových členov, čaká krach.
1. ZÁKLADNÁ PRÁVNA REGULÁCIA RELEVANTNEJ SFÉRY FINANCIÍ
V každých nižšie uvedených podkapitolách autor len zdôrazňuje niektoré dôležité ustanovenia, ktoré sú nevyhnutne potrebné pre pochopenie praktickej časti tohto príspevku.
1.1 Kolektívne investovanie
Kolektívne investovanie na Slovensku je upravené najmä Zákonom č. 203/2011 Z. z. o kolektívnom investovaní v znení neskorších predpisov (pre účely tejto podkapitoly ďalej aj ako „zákon“). Zákon sa venuje regulácií mnohých komplikovaných otázok, ktoré autor nemá za cieľ vysvetľovať a hodnotiť. Pre účely tohto článku dôležitými sú ustanovenia § 2 zákona, ktoré konštatujú, že „kolektívnym investovaním je podnikanie, ktorého predmetom je zhromažďovanie peňažných prostriedkov od investorov, s cieľom investovať v súlade s určenou investičnou politikou v prospech osôb, ktorých peňažné prostriedky boli zhromaždené“, „zhromažďovanie peňažných prostriedkov na účel ich následného investovania sa zakazuje, ak (a) má byť návratnosť takto zhromaždených peňažných prostriedkov alebo zisk osôb, ktorých peňažné prostriedky boli takto zhromaždené, čo len čiastočne závislé od hodnoty alebo výnosu aktív, ktoré boli za zhromaždené peňažné prostriedky nadobudnuté, a (b) sa nevykonáva na základe povolenia podľa tohto zákona alebo za podmienok, ktoré ustanovuje tento zákon.“4
Bude zbytočným citovať mnoho ostatných predmetných ustanovení zákona, ale je potrebné zdôrazniť, že správca investičného fondu akéhokoľvek typu podlieha prísnej kontrole a dohľadu zo strany Národnej banky Slovenska a potrebuje udelené povolenie na spravovanie investičného fondu a to v prípade tuzemskej aj zahraničnej správcovskej spoločnosti.
Uvedieme, že v Európskej Únii po implementácii základných smerníc UCITS IV5 a AIFMD6 právna úprava kolektívneho investovania je v celku unifikovaná, a to znamená, že aktualita podobných otázok môže vzniknúť nielen na území Slovenskej Republiky ale aj po celej Európskej Únii.
1.2 Poskytovanie fina nčných služieb (platobných služieb)
Keď je reč o poskytovaní finančných služieb a najmä platobných, bežný človek si predstaví banku, služby poskytované bankou a platbu pomocou platobných kariet. Je to logicky spojené s každodenným životom každého v modernej spoločnosti ľudí.
Na Slovensku pre tieto účely bol prijatý Zákon č. 492/2009 Z. z. o platobných službách v znení neskorších predpisov (pre účely tejto podkapitoly ďalej aj ako „zákon“). Uvedieme len najdôležitejšie a kľúčové body, ktoré sa týkajú témy eseje. Podľa ustanovenia § 2 ods. 1 zákona platobnou službou sa tiež rozumie „(c) vykonávanie platobných operácií vrátane prevodu finančných prostriedkov z platobného účtu alebo na platobný účet vedený u poskytovateľa platobných služieb… (f) vykonávanie platobných operácií, pri ktorých sa súhlas platiteľa s vykonaním platobnej operácie udeľuje prostredníctvom akéhokoľvek telekomunikačného zariadenia, digitálneho zariadenia alebo zariadenia informačných technológií a platba sa vykoná prevádzkovateľovi telekomunikácií, prevádzkovateľovi systému informačných technológií alebo siete, ktorý koná iba ako sprostredkovateľ medzi používateľom platobných služieb a dodávateľom tovaru a služieb, (g) vydávanie alebo prijímanie platobnej karty alebo iného platobného prostriedku. ““
Preto môžeme konštatovať, že vykonanie operácií spomenutých hore sú činnosťou finančnej inštitúcie a tiež podlieha regulovaniu a dohľadu zo strany NBS. Vykonanie operácií pri porušení noriem zákona vedie nielen k administratívnej zodpovednosti ale môže priviesť aj k trestnoprávnej zodpovednosti. Hore spomenuté otázky sa týkajú bankového sektora a bankového práva, ktoré sa, však, dá obísť aj napriek jeho prísnej regulácii.8
Legislatíva vymedzuje aj pojem „limitovaný poskytovateľ“9, ktorým môže byť fyzická osoba, ktorá je podnikateľom alebo právnická osoba poskytujúca služby založené na používaní platobných prostriedkov alebo obdobných technických prostriedkov na osobitný účel a v obmedzenej sieti podľa zákona, pričom platobné prostriedky alebo obdobné technické prostriedky sa využívajú na vykonávanie platobných operácií alebo na uchovávanie majetkovej hodnoty elektronicky a zároveň ich možno použiť len na nadobudnutie tovaru alebo služieb v obmedzenej sieti.10
1.3 Finančné sprostredkovanie a finančné por adenstvo
Finančné sprostredkovanie a finančné poradenstvo na Slovensku je upravené Zákonom č. 186/2009 Z. z. o finančnom sprostredkovaní a finančnom poradenstve v znení neskorších predpisov (pre účely tejto podkapitoly ďalej aj ako „zákon“). Ako aj v predchádzajúcich podkapitolách vyberieme výhradne tie ustanovenia, ku ktorým budeme referovať v praktickej časti tohto príspevku. Ustanovenia §§ 2 a 3 zákona definujú, že aj finančné sprostredkovanie aj finančné poradenstvo je podnikaním11. Krátke zhrnutie toho, kto je finančný agent (osoba vykonávajúca finančné sprostredkovanie) a finančný poradca (osoba vykonávajúca finančné poradenstvo) je možné uviesť nasledovne:
a) Finančné sprostredkovanie[7] [8] je činnosť súvisiaca s uzatvorením zmluvy
o poskytnutí finančných služieb a s poskytnutím odbornej pomoci.
Finančný agent vykonáva pre klienta najmä nasledovné činnosti:
– predkladá ponuky produktov finančných inštitúcií, s ktorými spolupracuje na základe zmluvy a vykonáva ďalšie činnosti smerujúce k uzavretiu alebo k zmene zmluvy o poskytnutí finančnej služby;
– poskytuje odbornú pomoc a odporúčania týkajúce sa finančných produktov;
– ponúka svoje služby na základe písomnej zmluvy s iným agentom alebo s finančnou inštitúciou.
b) Finančné poradenstvo[9] je poskytovanie:
– odborných finančných odporúčaní;
– navrhovanie osobných finančných plánov;
– uzatváranie alebo zmena zmlúv o poskytnutí finančných služieb na žiadosť klienta v mene klienta, a na jeho účet.[10]
Ako aj predchádzajúce typy podnikania, finančné poradenstvo a sprostredkovanie sú predmetmi regulácie a dohľadu zo strany NBS. Tento fakt je ľahko pochopiteľný, keďže si človek uvedomí, že nekvalitné poradenstvo bez potrebných znalostí a skúsenosti v oblasti môže priniesť zvlášť veľkú škodu klientovi a potenciálnemu nadobúdateľovi výhod buď z kolektívneho investovania či finančného poradenstva/sprostredkovania.
2. OBCHÁDZANIE SIEŤOU SPOLOČNOSTÍ FINANČNEJ LEGISLATÍVY
Disclaimer: uvedený nižšie prípad je skutočným ale všetky názvy sú vymyslené a akékoľvek zhody sú náhodné, autor nenesie zodpovednosť za možnú zhodu a nechce nikomu spôsobiť žiadnu škodu.
Najprv by som chcel uviesť v tejto kapitole, že kvôli špecifickosti praktického prípadu nebudú citované teoretické východiská, ale len zdroje práva[11] pre uvedomenie si kontextu analýzy popísaného ďalej prípadu.
V kontexte zverejnenia medzinárodných škandálov o Panamských offshore spoločnostiach politikov a ich príjmoch priemerný obyvateľ má málo dôvery k podobným spoločnostiam. Však, skúsime si predstaviť nasledujúcu situáciu:
Existuje nejaká spoločnosť ABC Ltd., ktorá má sídlo na napr. Seycheloch. Táto spoločnosť sa zaoberá tým, že uzatvára s fyzickými osobami zmluvy „akože pôžičky“ na určité sumy. Peniaze obdŕžané takýmto spôsobom nejako využíva (čítaj investuje) a zo zisku vypláca 75% veriteľovi. Podľa zákonov Slovenskej republiky (a mnohých iných štátov EU) takáto činnosť je kolektívnym investovaním a správcovská spoločnosť musí mať povolenie (resp. licenciu). Samozrejme, právna moc štátnych orgánov Slovenskej republiky sa nevzťahuje na územie Seychel a preto skontrolovať činnosť zahraničnej firmy nie je možným aj napriek tomu, že takáto činnosť je neoprávneným podnikaním na území SR v prípade, keď nebude založená aspoň organizačná zložka, či dcérska spoločnosť. Navyše, existuje aj lokálna spoločnosť ZYX s.r.o., ktorá fakticky vykonáva služby finančného sprostredkovania pre účely činnosti ABC Ltd.
Základom takého obchádzania zákona je chybné a udávané pomenovanie právnych úkonov inými právnymi úkonmi:
– zmluva o zhromaždení peňazí a ich nasledujúcom investovaní sa menuje ako „zmluva o výpožičke“;
– zmluva o poskytovaní finančného poradenstva sa menuje ako „zmluva o reklame a konzultáciách“;
– chybné menovanie iných právnych úkonov takým spôsobom, aby ony čo najviac skrývali skutočnú prírodu právneho úkonu.
Celkovo, spoločnosť ABC Ltd. možno aj vykonáva nejakú investičnú činnosť, ale je veľmi pochybným skutočný zdroj jej príjmu. Jediným zakladateľom spoločnosti ABC Ltd. je ďalšia offshore spoločnosť DEF Ltd., ktorá je uvedená na oficiálnych dokladoch o založení spoločnosti ABC Ltd. Ľahko je pochopiť, že zistiť skutočného vlastníka, zakladateľa, a konečného nadobúdateľa výhod skoro nie je možným vôbec nemajúc určitých zdrojov, ktoré majú spravidla len oficiálne orgány a medzinárodné organizácie. Zakladateľom a jediným spoločníkom ZYX s.r.o. je tá istá osoba, ktorá je prezidentom ABC Ltd., čo vyvoláva domnienku, že ten človek je aj jediným vlastníkom DEF Ltd.
ABC Ltd. pri vykonaní vkladu na vnútorný účet klienta tejto spoločnosti zbiera poplatok za svoje služby a prináša (aspoň formálne) cca 1% zisku z kapitálu zvereného vo vedenie ABC Ltd. V dodatok k vyššie uvedenému ABD Ltd. a ZYX s.r.o. fungujú na základe MLM modely. ZYX s.r.o. má obrovské číslo „konzultantov“, s ktorými má podpísané už spomenuté zmluvy o reklame a konzultáciách. Len títo konzultanti môžu ponúknuť niekomu (akejkoľvek fyzickej osobe) uzatvoriť zmluvu s ABC Ltd. a vložiť svoje peniaze – v prípade úspechu tento konkrétny konzultant dostane komisiu a potom aj ďalší podľa vzájomnej štruktúry (pyramídy) konzultantov až po samotnú spoločnosť ABC Ltd.
Ani ABC Ltd., ani ZYX s.r.o., ani ich zamestnanci nemajú status finančného agenta, či finančného poradcu. Záujmy klientov sa vôbec nepovažujú za dôležité, firma môže akokoľvek využívať prostriedky klientov a brániť im vyberať peniaze naspäť (proces je veľmi zdĺhavý a aplikujú sa obrovské komisie).
Okrem horeuvedeného ABC Ltd. prostredníctvom ZYX s.r.o. realizuje platobné služby, ktorých zmysel je v tom, že klient spoločnosti ABC Ltd. si má možnosť objednať špeciálnu kartu (čítaj platobnú kartu), ktorú sa dá použiť v tých obchodoch a podnikoch, ktoré uzavreli špeciálnu zmluvu o reklame a záruke platby. Podľa tejto zmluvy si obchod alebo podnik objednávajú služby zverejnenia reklamnej informácie o podniku alebo obchode na webových stránkach ABC Ltd. a ZYX s.r.o., odmenou za tieto služby bude 5% z ceny tovaru, či služby. Ďalej 1% napoly dostanú spoločnosti ABC Ltd. a ZYX s.r.o. (čo bude rozdelené podľa modelu MLM) a 4% sa vrátia klientovi (ktorý si tým ušetrí). Skutočne zrejmú platobnú operáciu skrývajú pod „faktom potvrdenia klientom spoločnosti ABC Ltd. objednania si tovaru (služby) u iného podnikateľa“, tento tovar alebo služba už budú poskytnuté a predané klientovi. Faktická platba bude uskutočnená až o 10 dni po tom, ako klient (naschvál) nezaplatí a teda za tovar/službu zaplatí ABC Ltd. ako osoba, ktorá sa ručí za dlh zákazníka. Pre účely účtovníctva, a aby platba priamo neprišla z offshore na účet podniku či obchodu, ABC Ltd. najprv prevedie peniaze na účet svojej druhej dcérskej spoločnosti na území SR, ktorá už potom v mene ABC Ltd. zaplatí obchodu/podniku za tovar/službu predanú klientovi ABC Ltd.
Takýmto postupom ABC Ltd. skutočne vykonáva platobné príkazy svojich klientov a koná ako banka, či dajme tomu aspoň finančná inštitúcia. Obchádzajú niekoľko zákonov Slovenskej republiky a plánujú takým spôsobom obchádzať aj zákony v iných štátoch Európskej Únie. Bohužiaľ autor nemôže uviesť úplnú schému fungovania spomenutých spoločností kvôli nedostatku informácií a tomu, že sám nie je odborníkom v oblasti finančného práva, a tým pomôcť v prevencii obchádzania právnej regulácie v určitých sférach života.
ZÁVER
Problém obchádzania zákona a práva bol a je aktuálnym vo všetkých štátoch civilizovaného sveta. Toto sa týka aj verejného aj súkromného práva. V danom článku bola zverejnená otázka legitimity fungovania niektorých spoločnosti s medzinárodným kapitálom na území Slovenskej republiky. Tie osoby, ktoré vymýšľajú spôsoby obchádzania práva musia niesť zodpovednosť za svoje skutky, ktoré ohrozujú blahobyt iných a svojim cieľom majú len získanie vlastného prospechu.
Vyskytuje sa problém neefektívneho uplatnenia existujúcej legislatívy, ktorá napriek jej celkom kvalitnej internej logike a úprave, nemôže byť aplikovaná bez nastaveného procesu kontroly jej dodržania a monitoringu. Rozumejúc, že táto úloha nie je ľahko realizovateľná v takých regulovaných sférach ako finančné právo, medické právo, či energetické právo, nastavenie efektívneho procesu monitoringu obchádzania práva je dlhodobým a permanentným cieľom lebo spôsoby obchádzania práva sa tiež menia a sú v procese vývoja a prispôsobenia k už existujúcej právnej úprave. Toto potrebuje zvlášť intenzívnu účasť štátnych orgánov a ich spoluprácu medzi sebou a inými medzinárodnými a neziskovými organizáciami pre spracovanie najvhodnejších programov a metód kontroly za neoprávnenou činnosťou ako prejavom obchádzania práva.
Týmito otázkami by sa mali zaoberať odborníci rôznych sfér práva a iných vied vrátane IT technológií, ktoré sú často používané za účelom obchádzania práva. Dúfame, že tento príspevok vyprovokuje záujem o jeho tému a z časom budú vykonané potrebné opatrenia pre zachraňovanie záujmov spoločnosti a jej obyvateľov pred negatívnymi vplyvmi obchádzania práva nezávisle od subjektu a objektu tejto činnosti.
Autor
Mgr. Mykola Vdovychenko