Vnútorný trh Európskej únie je vnímaný ako priestor bez vnútorných hraníc a bez akýchkoľvek obmedzení v súvislosti so štátnou príslušnosťou. Právo Európskej únie zakotvuje zásadu rovnakého zaobchádzania, čiže zákaz akejkoľvek diskriminácie na základe štátnej príslušnosti. Voľný pohyb osôb a právo na podnikanie sú súčasťou vnútorného trhu Európskej únie. V snahe zabezpečiť rovnosť príležitostí pri realizácii práva na povolanie a pri realizácii zárobkovej činnosti boli realizované jednotlivé legislatívne kroky. Základným princípom slobôd vnútorného trhu (voľného pohybu osôb, tovaru, služieb a kapitálu) je zákaz diskriminácie a obmedzení z dôvodu štátnej príslušnosti či pôvodu. Vo všeobecnosti možno vnímať rovnosť príležitostí ako princíp, na základe ktorého má mať každý rovnakú možnosť uplatniť sa. Pri realizácii princípu rovnosti sa však uplatňujú určité legálne obmedzenia. Práve v súvislosti s výkonom právnických povolaní sa členské štáty často odvolávali na výnimku zo zákazu diskriminácie z dôvodu štátnej príslušnosti, ktorou je výkon štátnej moci. Zdôvodňované to bolo najmä tým, že právo a právny poriadok sú výsostne viazané na konkrétny štát, samozrejme okrem európskeho a medzinárodného práva. Pri kreácii vnútorného trhu Európskej únie sa členské štáty snažili udržať si kontrolu nad právnickými povolaniami a nad podmienkami, ktoré sú povinní splniť uchádzači o právnické povolania. Túto snahu členských štátov – rezervovať si prístup k právnickým povolaniam len pre svojich občanov, prelomil postupne svojou judikatúrou Súdny dvor Európskej únie. Pod vplyvom rozhodovacej činnosti Súdneho dvora Európskej únie sa menila aj legislatívna činnosť orgánov Európskej únie a ukázalo sa, že nie je možné pristupovať ku všetkým právnickým povolaniam rovnako, ale je potrebné diferencovať ich podľa miery ich účasti na výkone štátnej moci – počnúc takými, ktoré sú úplne oddelené od funkcií štátu až po tie, ktoré sa na plnení funkcií štátu v plnej miere podieľajú, a medzi týmito dvoma kategóriami sa nachádzajú tie, ktoré sa podieľajú na výkone štátnej moci len čiastočne, v menšej či väčšej miere.
1. Predpoklady výkonu právnických povolaní v členských štátoch
Medzi ciele Európskej únie patrí odstránenie prekážok voľného pohybu osôb a služieb medzi členskými štátmi. Pre štátnych príslušníkov členských štátov to znamená najmä právo na výkon povolania, či už ako samostatne zárobkovo činná osoba alebo ako zamestnanec, v inom členskom štáte, ako je štát, v ktorom príslušná osoba získala odbornú kvalifikáciu. Vo všeobecnosti je základným predpokladom cezhraničného výkonu akéhokoľvek povolania uznanie kvalifikácie. Zmluva o fungovaní Európskej únie ustanovuje, že na účely vzájomného uznávania [1] diplomov, osvedčení a iných dokladov o vzdelaní vydajú Európsky parlament a Rada smernice.[2] Základným sekundárnym právnym rámcom pri uznávaní odborných kvalifikácií v členských štátoch Európskej únie je smernica Európskeho parlamentu a Rady 2005/36/ES o uznávaní odborných kvalifikácií. Táto smernica bola prijatá s cieľom uľahčiť zriadenie a vykonávanie samostatnej zárobkovej činnosti osôb v súvislosti so vzájomným uznávaním diplomov, osvedčení a iných dokladov o formálnych kvalifikáciách a na koordináciu ustanovení zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení v členských štátoch týkajúcich sa začatia a vykonávania činností samostatne zárobkovo činných osôb.
Pokiaľ ide o právnické povolania, treba konštatovať, že smernicou o uznávaní odborných kvalifikácií nie je ovplyvnené uplatňovanie smernice Rady 77/249/EHS na uľahčenie účinného výkonu slobody právnikov poskytovať služby, ani smernice Európskeho parlamentu a Rady 98/5/ES o uľahčení trvalého výkonu právnického povolania v inom členskom štáte ako v tom, kde bola získaná kvalifikácia. Uznávanie odbornej kvalifikácie pre právnikov na účely okamžitého usadenia sa na základe profesijného titulu hostiteľského členského štátu však primárne upravuje práve smernica o uznávaní kvalifikácií.[3]
Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2005/36/ES o uznávaní odborných kvalifikácií nahradila staršiu Smernicu Rady 89/48/ES o všeobecnom uznávaní diplomov vyššieho štúdia, ktoré potvrdzuje odborné vzdelávanie v dĺžke minimálne troch rokov, ako aj ďalšie dve všeobecné smernice o uznávaní kvalifikácie a 12 sektorových smerníc týkajúcich sa osobitných povolaní (lekár, farmaceut, zubár, zdravotník,…). Smernica 2005/36/ES zriaďuje systém vzájomného uznávania odborných kvalifikácií, ktorý osobe po získaní kvalifikácie pre určitú profesiu v jednom členskom štáte umožňuje prístup k tejto profesii aj v inom členskom štáte. Smernica je rozdelená do dvoch častí: voľný pohyb služieb a sloboda usadenia sa. Poskytovanie služieb zahŕňa ich dočasný alebo príležitostný výkon. Naopak sloboda usadenia sa predpokladá určitú stálosť výkonu profesie v členskom štáte prijatia. Smernica teda ustanovuje odlišné pravidlá pre osoby, ktoré sa chcú usadiť v inom členskom štáte nastálo a pre tých, ktorí poskytujú svoje služby len z času na čas.
Smernica 2005/36/ES prešla pomerne zásadnou novelizáciou, ktorá sa týkala práve právnického povolania, a to konkrétne povolania notára.[4] Novelou sa do smernice o uznávaní odborných kvalifikácií výslovne zakotvilo, že „táto smernica sa nevzťahuje na notárov, ktorí sú vymenúvaní úradným aktom vlády“[5]. Vylúčeniu notárov zo smernice o uznávaní odborných kvalifikácií predchádzal rozsiahly proces rokovaní, ktorý spustili rozsudky Súdneho dvora Európskej únie z 24. mája 2011[6]. Podľa môjho názoru, vylúčenie notárov zo smernice nie je dobrým riešením a môže vyvolávať problémy (najmä nejednoznačnosť podmienok pre uznanie kvalifikácie a pre uplatnenie slobody etablovania a voľného pohybu služieb, keďže na notárov sa takto ako na jediné povolanie vzťahuje výlučne primárne právo, ktoré je priamo uplatniteľné, a absentuje sekundárna právna úprava). Keďže ide o celkom novú situáciu v postavení notárskeho povolania, venujem mu v nasledujúcich riadkoch osobitnú pozornosť.
Súdny dvor Európskej únie v rozsudkoch z 24. mája 2011 konštatoval, že žalované členské štáty si tým, že podmienili prístup k notárskemu povolaniu štátnou príslušnosťou, nesplnili povinnosti vyplývajúce z článku 43 Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva (ZES) upravujúceho slobodu usadiť sa (po vstupe do platnosti Lisabonskej zmluvy článok 49 Zmluvy o fungovaní Európskej únie, ZFEÚ). Svojou argumentáciou, že činnosti vykonávané notármi nie sú výkonom verejnej moci[7], Súdny dvor prekvapil nielen žalované štáty. Veď mnohé príručky i renomované učebnice práva Európskej únie (a dokonca aj samotný Európsky parlament ako spoluzákonodarca EÚ[8]) dovtedy uvádzali práve povolanie notára ako príklad uplatnenia výnimky ustanovenej v článku 45 ZES (dnes článok 51 ZFEÚ), teda činností súvisiacich s výkonom verejnej moci. Pritom v samotnom článku 45 ZES je uvedené, že na vylúčenie takýchto činností zo slobody usadiť sa stačí, aby súviseli s výkonom verejnej moci len príležitostne.
2. Režim uznávania kvalifikácie podľa smernice 2005/36/ES
Smernica v článku 14 ods. 1 písm. b) v podstate ustanovuje, že ak odborná príprava, ktorú žiadateľ absolvoval, obsahuje podstatne iné veci ako tie, ktoré pokrýva kvalifikácia vyžadovaná hostiteľským štátom, môže hostiteľský štát požadovať od žiadateľa o uznanie kvalifikácie buď adaptačné obdobie (vykonávanie praxe pod dohľadom kvalifikovaného príslušníka daného povolania) alebo skúšku spôsobilosti. Výber medzi adaptačným obdobím a skúškou spôsobilosti by mal byť v zásade ponechaný na žiadateľa. Avšak podľa článku 14 ods. 3 pre povolania, ktorých výkon vyžaduje precíznu znalosť vnútroštátneho práva a vzhľadom na ktoré je poskytovanie poradenstva a/alebo pomoci týkajúcej sa vnútroštátneho práva podstatným a trvalým aspektom odbornej činnosti, hostiteľský členský štát môže stanoviť buď adaptačné obdobie, alebo skúšku spôsobilosti.
Keďže právnické vzdelanie sa prirodzene v jednotlivých krajinách podstatne líši, práve uplatnením týchto ustanovení smernice sa otvára priestor na jasné vymedzenie podmienok, ktoré je potrebné splniť pre uznanie kvalifikácie dosiahnutej v zahraničí. Adaptačné obdobie je v podmienkach notárstva dosť ťažko predstaviteľné (aj notársky koncipient by už mal mať kvalifikáciu zodpovedajúcu znalosti slovenského práva), preto by sa od žiadateľa mala vyžadovať skúška spôsobilosti (túto skúšku nemožno stotožňovať s notárskou skúškou – ide o skúšku len na účely uznania kvalifikácie, ktorú by musel uchádzač absolvovať ešte pred tým, ako by sa u nás mohol stať notárskym koncipientom). Skúška spôsobilosti sa má obmedziť len na predmety, ktoré v kvalifikácii uchádzača chýbajú (čo je však vzhľadom na špecifické okolnosti právnického vzdelania veľmi široký okruh odvetví slovenského právneho poriadku). Podľa článku 3 ods. 1 písm. h) smernice majú príslušné orgány členského štátu vypracovať zoznam predmetov, ktoré na základe porovnania vzdelania a odbornej prípravy požadovanej v členskom štáte so vzdelaním a odbornou prípravou, ktoré dostal žiadateľ, nie sú zahrnuté v diplome alebo inom doklade o formálnej kvalifikácii, ktorého je žiadateľ držiteľom. Príslušným orgánom je v tomto prípadne ministerstvo školstva, ktoré zriadilo Stredisko pre ekvivalenciu dokladov o vzdelaní – to je aj kontaktným miestom pre uchádzačov o vykonávanie regulovaných povolaní na území Slovenskej republiky.
Okrem toho smernica v článku 53 umožňuje vyžadovať od uchádzačov znalosť jazyka potrebnú na výkon povolania v hostiteľskom štáte. Je nepochybné, že na výkon povolania notára či advokáta na Slovensku je nevyhnutná znalosť štátneho jazyka na najvyššej úrovni, preto by aj toto malo byť zohľadnené v požiadavkách na uchádzačov o uznanie kvalifikácie získanej v inom členskom štáte EÚ.
V súčasnosti, keď sa smernica 2005/36/ES nevzťahuje na notárov, vznikla situácia, že na jednej strane na základe judikatúry Súdneho dvora existuje povinnosť akceptovať uchádzačov, ktorí nie sú občanmi hostiteľského členského štátu (nie je možné aplikovať obmedzenie z dôvodu výkonu verejnej moci), ale na druhej strane neexistuje právny základ na to, aby sa posúdila kvalifikácia takýchto uchádzačov a aby sa slabo kvalifikovaní uchádzači prípadne odmietli.
Uznanie kvalifikácie je však len prvým krokom. Podľa článku 49 ZFEÚ sloboda usadiť sa zahŕňa právo vykonávať samostatnú zárobkovú činnosť za podmienok stanovených pre vlastných štátnych príslušníkov právom štátu, v ktorom dochádza k usadeniu sa. S výnimkou podmienky štátnej príslušnosti teda platia pre uchádzačov o vykonávanie notárskeho povolania v Slovenskej republike, ktorí sú občanmi členských štátov EÚ (príp. Európskeho hospodárskeho priestoru alebo Švajčiarska), rovnaké podmienky ako pre občanov Slovenskej republiky, čiže okrem už uvedenej podmienky (uznaného) právnického vzdelania aj právna prax v dĺžke päť rokov, z toho aspoň dva roky notárska prax, bezúhonnosť, notárska skúška a potom samozrejme ešte úspešné absolvovanie výberového konania a vymenovanie ministrom spravodlivosti.
To, čo bolo uvedené vyššie, platí pre uchádzačov o vykonávanie povolania notára v rámci slobody usadiť sa. Smernica 2005/36/ES však upravuje uznanie kvalifikácie aj na účely cezhraničného poskytovania služieb, teda v situácii, keď osoba už vykonáva regulované povolanie v niektorom členskom štáte EÚ, formálne naďalej zostáva usadená v tomto štáte (tzv. domovský štát) a len dočasne a príležitostne vykonáva svoje činnosti v inom členskom štáte (hostiteľský štát). Tu je rozdiel najmä v tom, že daná osoba už v domovskom členskom štáte splnila všetky podmienky na prístup k danému regulovanému povolaniu, preto smernica v článku 6 písm. a) ustanovuje, že v hostiteľskom štáte nemôže podliehať povoľovaciemu konaniu či povinnosti členstva v profesijnej organizácii. Vo vzťahu k notárom by to znamenalo, že napríklad rakúsky notár by mohol (jednorazovo resp. dočasne) prísť na územie Slovenska a tu poskytnúť svoje služby bez toho, aby podliehal povoleniu či vymenovaniu a bez povinného členstva v Notárskej komore SR (za predpokladu zachovania hlavného miesta jeho pôsobenia v Rakúsku, vrátane členstva v rakúskej komore). Dočasnosť vykonávania určitých činností sa pritom musí posudzovať individuálne, od prípadu k prípadu, a môže byť zdrojom sporov. Čo je však podstatné, článok 7 ods. 3 smernice stanovuje, že služba sa poskytuje na základe profesijného titulu členského štátu usadenia (domovského členského štátu). To znamená, že rakúsky notár by síce mohol poskytovať služby (napr. spisovať notárske zápisnice) na území Slovenskej republiky, ale len pod titulom rakúskeho notára (s rakúskou pečiatkou) a s právnymi dôsledkami rakúskej, nie slovenskej notárskej zápisnice. Ak by chcel takýto zahraničný notár vykonávať notárske úkony s rovnakými účinkami ako majú úkony slovenských notárov, už by musel postupovať podľa ustanovení o slobode usadiť sa, nie o slobode poskytovania služieb, teda by sa naňho vzťahovalo uznávanie (resp. porovnávanie) kvalifikácie aj všetky požiadavky slovenského Notárskeho poriadku okrem štátnej príslušnosti.
Aj tu možno pripomenúť, že samotná sloboda poskytovania služieb, podobne ako sloboda usadiť sa, nevyplýva zo smernice, ale z primárneho práva Európskej únie (článok 56 a nasl. Zmluvy o fungovaní Európskej únie). Pokiaľ ide o výnimky a prípustné obmedzenia slobody poskytovania služieb, uplatňujú sa ustanovenia zmluvy o slobode usadiť sa, preto aj vo vzťahu k slobode poskytovania služieb by sa mali aplikovať rozsudky Súdneho dvora z 24. mája 2011, podľa ktorých notárske činnosti nepredstavujú výkon verejnej moci, a teda nie sú vyňaté z pôsobnosti ustanovení o voľnom pohybe osôb a služieb. Smernica 2005/36/ES je len vykonávacím predpisom, ktorý umožňuje regulovať voľný pohyb služieb z dôvodov všeobecného verejného záujmu a zabrániť ich nekontrolovateľnému vykonávaniu.
Napokon treba uviesť, že Súdny dvor v rozsudkoch z 24. mája 2011 uznal, že notárske činnosti sledujú cieľ všeobecného záujmu (aj keď podľa neho nie sú priamo účasťou na výkone verejnej moci), ktorý spočíva najmä v zabezpečení zákonnosti a právnej istoty právnych úkonov uzatváraných medzi jednotlivcami. Táto skutočnosť podľa Súdneho dvora „predstavuje naliehavý dôvod všeobecného záujmu, ktorý umožňuje odôvodniť prípadné obmedzenia článku 43 ZES vyplývajúce z osobitostí charakteristických pre notársku činnosť, akými je napríklad právna úprava, ktorá sa vzťahuje na notárov v rámci postupov ich menovania, obmedzenie ich počtu a ich územnej pôsobnosti alebo aj systém ich odmeňovania, nezávislosti, nezlučiteľnosti funkcií a neodvolateľnosti, keďže tieto obmedzenia dovoľujú dosiahnuť uvedené ciele a sú na tieto účely nevyhnutné“[9]. Tu Súdny dvor, akoby chcel trochu vyvážiť svoj záver, že notári nevykonávajú verejnú moc, išiel nad rámec žaloby, keď sám z vlastnej iniciatívy vyhlásil, že uvedené obmedzenia (teda nie podmienka štátnej príslušnosti, ale iné obmedzenia) sú v súlade s právom Európskej únie a sú teda prípustné (samozrejme, urobil tak vo veľmi všeobecnej rovine, neskúmal podrobne jednotlivé obmedzenia uplatňované v členských štátoch).
V súvislosti s rozsudkami z 24. mája 2011 treba konštatovať, že Slovenská republika nebola žalovaná, hoci v zákone č. 323/1992 Zb. o notároch a notárskej činnosti (Notársky poriadok) mala v § 11 ods. 1 Notárskeho poriadku zakotvené ustanovenie o tom, že za notára môže byť vymenovaný len občan Slovenskej republiky[10] [11]. Následne slovenský zákonodarca novelizoval Notársky poriadok s tým, že v spomenutých paragrafoch zmenil slovné spojenie „občan Slovenskej republiky“ na „občan členského štátu Európskej únie alebo iného zmluvného štátu Dohody o Európskom hospodárskom priestore“. Táto novela nadobudla účinnosť 1. novembra 2013.
3. Súdny spor k smernici o uznávaní odborných kvalifikácií
Ako bolo uvedené vyššie, po rozsudkoch Súdneho dvora Európskej únie z 24. mája 2011 došlo k rozsiahlym a náročným rokovaniam, ktoré mali za cieľ nanovo vymedziť postavenie notára v členských štátoch Európskej únie v kontexte primárneho a sekundárneho práva EÚ. Výsledkom rokovaní bola revízia smernice o uznávaní odborných kvalifikácií s tým, že došlo k úplnému vylúčeniu notárskej činnosti z rozsahu pôsobnosti smernice o uznávaní kvalifikácií. Notári tak ostali (ako jediné povolanie) bez sekundárnej právnej úpravy, len na primárnom práve dotváranom ad hoc judikatúrou Súdneho dvora.
Dňa 14. marca 2014 bola na Všeobecnom súde podaná žaloba11 portugalským notárom, ktorou žiada zrušenie článku 1 ods. 2 písm. b) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2013/55/EÚ, ktorou sa mení smernica 2005/36/ES o uznávaní odborných kvalifikácií, ktorým boli notári vylúčení z pôsobnosti smernice. Žalobca uvádza dva žalobné dôvody. Prvý žalobný dôvod je založený na porušení článku 49 Zmluvy o fungovaní EÚ, pretože notárske povolanie patrí do pôsobnosti článku 49 Zmluvy o fungovaní EÚ, ktorý sa týka slobody usadiť sa a nevzťahuje sa naň výkon štátnej moci v zmysle článku 51 Zmluvy o fungovaní EÚ. Povolanie notára preto nemožno vylúčiť z pôsobnosti smernice 2005/36/ES. Druhý žalobný dôvod je založený na porušení zásad proporcionality, pretože notári menovaní na základe oficiálneho verejnoprávneho aktu sú vo všeobecnosti a v celom rozsahu vylúčení z pôsobnosti smernice 2005/36/ES.
Pokiaľ ide o túto konkrétnu žalobu portugalského notára, myslím si, že by ju mal Súdny dvor EÚ (Všeobecný súd) odmietnuť pre neprijateľnosť. Fyzické a právnické osoby totiž, ak chcú napadnúť legislatívny akt na Súdnom dvore EÚ (Všeobecnom súde), musia preukázať, že sa ich tento akt priamo a osobne týka v tom zmysle, že sú ním dotknuté na svojich právach. V tomto prípade však samotné vylúčenie notárov zo smernice neznamená žiadne obmedzenie práv notárov na slobodu etablovania alebo na voľný pohyb služieb, ktoré sú aplikovateľné priamo na základe primárneho práva (najmä článku 49 Zmluvy o fungovaní EÚ, ktorý sa podľa rozsudkov Súdneho dvora z 24. mája 2011 vzťahuje aj na notárov). Ak by Všeobecný súd žalobu prijal, bola by to zaujímavá otázka výkladu primárneho práva, totiž otázka, či môže primárne právo zákonodarcovi uložiť povinnosť, aby niečo reguloval sekundárnym aktom. Článok 53 Zmluvy o fungovaní EÚ totiž ustanovuje: „S cieľom uľahčiť zriadenie a vykonávanie samostatnej zárobkovej činnosti osôb vydajú Európsky parlament a Rada v súlade s riadnym legislatívnym postupom smernice na vzájomné uznávanie diplomov, osvedčení a iných dokladov o formálnych kvalifikáciách a na koordináciu ustanovení zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení v členských štátoch týkajúcich sa začatia a vykonávania činností samostatne zárobkovo činných osôb.“ Je sporné, či slovo „vydajú“ je možné považovať za stanovenie povinnosti (a ak aj áno, nie je tam uvedená lehota dokedy), alebo len možnosti vydať takéto právne akty. Podľa môjho názoru nejde o jednoznačne stanovenú povinnosť zákonodarcu. Samotné vylúčenie notárov zo smernice neznamená obmedzenie ich práv (ako bolo uvedené vyššie), iba to znamená, že zákonodarca sa rozhodol (zatiaľ) upraviť voľný pohyb notárov len primárnym právom, bez smernice. Preto si myslím, že by mal Všeobecný súd žalobu zamietnuť.
4. Výkon jednotlivých právnických povolaní
Ako už bolo vyššie spomenuté, výkon právnických povolaní je často viac či menej naviazaný na výkon štátnej moci v jednotlivých členských štátoch. Najužší vzťah k výkonu štátnej moci majú zamestnanci v orgánoch štátnej správy, či už na ministerstvách, ostatných ústredných orgánoch štátnej správy, ale aj v ostatných orgánoch zákonodarnej, výkonnej či súdnej moci. V zmysle ustanovenia článku 45 ods. 4 Zmluvy o fungovaní Európskej únie sa totiž voľný pohyb pracovníkov v Európskej únii nevzťahuje na zamestnávanie v štátnej službe.
V tejto súvislosti si dovolím poukázať na oficiálny slovenský preklad, podľa ktorého sa ustanovenia tohto článku (článku 45 – voľný pohyb pracovníkov) nevzťahujú na zamestnávanie „v štátnej službe alebo verejnej službe“ (Úradný vestník Európskej únie, séria „C“ 326, zväzok 55, 26. októbra 2012). Tento preklad podľa môjho názoru nie celkom vystihuje podstatu. Na ilustráciu poukážem na iné jazykové verzie, v anglickej verzii je použitý pojem „in the public service“, čo by sa doslovne dalo preložiť ako „vo verejnej službe“, avšak vo francúzskej a nemeckej verzii je to „dans l’administration publique“ resp. „in der offentlichen Verwaltung“, teda doslovne „vo verejnej správe“. Ani jednému z týchto pojmov, teda verejná služba či verejná správa, však nemožno v európskom kontexte prikladať taký význam, aký by tento pojem mal v slovenskom vnútroštátnom právnom kontexte. Z ustálenej judikatúry Súdneho dvora Európskej únie vyplýva, že každý pojem európskeho práva – aj keď sa slovným vyjadrením zhoduje s vnútroštátnym pojmom – je potrebné vykladať ako autonómny pojem, ktorý má v kontexte európskeho práva svoj vlastný význam. Takýmto autonómnym pojmom je aj „štátna služba“, „verejná služba“, či „verejná správa“ (nech už sa prikloníme ku ktorémukoľvek z týchto prekladov), keď sa ním označuje výnimka zo základnej slobody vnútorného trhu – voľného pohybu pracovníkov. V zmysle judikatúry Súdneho dvora sa táto výnimka môže vzťahovať len na také činnosti (pracovné miesta), ktorých výkon predstavuje bezprostrednú účasť na výkone štátnej moci (rozhodnutia Súdneho dvora vo veciach 149/79 Komisia v. Belgicko a 66/85 Lawrie-Blum), a to bez ohľadu na to, akému typu (režimu) výkon tejto práce podlieha podľa vnútroštátneho práva. V slovenskom právnom kontexte je k tomuto chápaniu najbližšie pojem „štátna služba“, avšak stále s výhradou, že nemožno celkom stotožňovať režim výkonu práce v štátnej službe podľa vnútroštátneho práva (vrátane napr. štátnej služby policajtov, colníkov, vojakov a pod.) s pojmom štátna služba ako oblasť, na ktorú sa nevzťahuje voľný pohyb pracovníkov.
Uvedenú podmienku bezprostrednej účasti na výkone štátnej moci v zmysle judikatúry Súdneho dvora Európskej únie (či už v rámci zákonodarnej, výkonnej alebo súdnej zložky štátnej moci) v zásade spĺňajú z právnických povolaní najmä sudcovia, prokurátori, vyšší súdni úradníci, vyšetrovatelia, legislatívci v zákonodarných orgánoch (u nás v Národnej rade Slovenskej republiky), na ministerstvách a v ostatných ústredných orgánoch štátnej správy, a ďalej pozície, kde dochádza k aplikácii práva v orgánoch štátnej správy (nielen ústredných, ale aj miestnych), teda k vydávaniu individuálnych (správnych) aktov v mene štátu. Keďže tieto činnosti sú priamo výkonom samotnej štátnej moci, prístup k nim môžu členské štáty Európskej únie podmieňovať vlastným štátnym občianstvom.
V Slovenskej republike túto oblasť upravuje zákon č. 400/2009 Z. z. o štátnej službe a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, ktorý v § 3 ustanovuje, že o prijatie do štátnej služby má právo sa uchádzať „občan Slovenskej republiky, občan iného členského štátu Európskej únie, občan štátu, ktorý je zmluvnou stranou Dohody o Európskom hospodárskom priestore, a občan Švajčiarskej konfederácie“. Ak sa však z hľadiska oprávnených záujmov Slovenskej republiky vyžaduje, aby štátnu službu na štátnozamestnaneckom mieste vykonával občan Slovenskej republiky, má právo uchádzať sa o prijatie do štátnej služby len občan Slovenskej republiky, pričom vymedzenie konkrétnych štátnozamestnaneckých miest, na ktorých môže štátnu službu vykonávať len občan Slovenskej republiky, je na základe odkazu v zákone č. 400/2009 Z. z. (§ 3 ods. 3) uvedené v nariadení vlády Slovenskej republiky č. 411/2009 Z .z. Iný spôsob úpravy prístupu k štátnozamestnaneckému miestu zvolil zákonodarca v zákone č. 200/1998 Z. z. o štátnej službe colníkov a o zmene a doplnení niektorých ďalších zákonov v znení neskorších predpisov, kde sa priamo v zákone v § 14 ods. 1 výslovne uvádza, že colníkom môže byť len štátny občan Slovenskej republiky (podobne zákon č. 73/1998 Z. z. o štátnej službe príslušníkov Policajného zboru, Slovenskej informačnej služby, Zboru väzenskej a justičnej stráže Slovenskej republiky a Železničnej polície v znení neskorších predpisov v § 14 ods. 1). Napokon ďalší, legislatívno-technicky dosť nešťastný spôsob úpravy prístupu k štátnozamestnaneckému miestu nachádzame v zákone č. 346/2005 Z. z. o štátnej službe profesionálnych vojakov ozbrojených síl Slovenskej republiky a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, ktorý v § 13 ods. 1 uvádza, že do štátnej služby profesionálneho vojaka možno prijať „občana“, pričom v § 13 ods. 1 písm. g) sa uvádza ako podmienka prijatia do štátnej služby, že „má štátne občianstvo Slovenskej republiky alebo aj štátne občianstvo štátu, ktorý je štátom Európskej únie alebo členom medzinárodnej organizácie zabezpečujúcej spoločnú obranu proti napadnutiu, ktorej je Slovenská republika členom“. Legislatívno-technická nepresnosť tejto úpravy spočíva v tom, že už v § 3 ods. 1 toho istého zákona je zavedená legislatívna skratka „občan“, ktorou sa označuje „štátny občan Slovenskej republiky“.
5. Slobodné právnické povolanie – advokáti
Advokácia je jedno z právnických povolaní, ktoré je prakticky vo všetkých členských štátoch Európskej únie vykonávané ako slobodné povolanie (teda nie je závislou prácou) a ktoré je do istej miery spojené s výkonom štátnej moci. Preto v minulosti existovali tendencie členských štátov podmieniť prístup k tomuto povolaniu štátnym občianstvom, čo samozrejme vyvolalo spory, ktoré musel riešiť až Súdny dvor Európskej únie.
Podľa článku 51 Zmluvy o fungovaní Európskej únie (predtým článok 45 Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva, ešte skôr článok 55 Zmluvy o založení Európskeho hospodárskeho spoločenstva) sa sloboda etablovania (tiež nazývaná slobodou usadzovania alebo slobodou podnikania) nevzťahuje na činnosti, ktoré súvisia, hoci len príležitostne, s výkonom štátnej moci. Argumentácia štátov, ktoré sa snažili podriadiť výkon advokácie výnimke zo slobody podnikania podľa vyššie citovaného článku spočívala v tom, že advokácia súvisí s výkonom štátnej moci, keďže advokát zastupovaním svojho klienta pred súdom spoluurčuje vývoj súdneho konania v danej veci, a tým do značnej miery aj rozhodnutie súdu. Osobitne to platí v prípadoch, keď štát priamo prikazuje účastníkom súdneho konania, aby vystupovali pred súdom prostredníctvom advokáta (povinné právne zastúpenie, či už v civilnom alebo trestnom konaní).
Otázku, nakoľko sa advokáti podieľajú na výkone štátnej moci, a teda či výkon advokácie spadá pod výnimku zo slobody etablovania, riešil napokon Súdny dvor. Z jeho rozhodnutí (vo veciach 2/74 Reyners, 33/74 van Binsbergen, C-340/89 Vlassopoulou a C-55/94 Gebhard) vyplynulo, že aj keď je výkon advokácie do istej miery spojený s výkonom štátnej moci, advokát sám o sebe štátnu moc nevykonáva. Výnimka zo slobody etablovania sa obmedzuje výlučne na také činnosti, ktoré v sebe zahŕňajú bezprostrednú a špecifickú účasť na štátnej moci. V rámci advokátskej profesie takýmito činnosťami nie sú právne poradenstvo a ani zastupovanie klientov na súde, a to ani v prípadoch povinnej obhajoby. Súdny dvor ďalej zdôraznil, že je potrebné rozlišovať prístup k povolaniu ako celku a vykonávanie určitých čiastkových činností v danom povolaní. Ak by aj niektoré čiastkové činnosti boli spojené s výkonom štátnej moci, ale boli by oddeliteľné od ostatných činností bez toho, aby sa tým narušila integrita celého povolania, nemožno podmieňovať štátnym občianstvom prístup k celému dotknutému povolaniu, ale iba k daným čiastkovým činnostiam.
Po zaradení advokácie do rozsahu pôsobnosti slobody etablovania sa ukázalo ako potrebné osobitným spôsobom upraviť možnosti cezhraničného pôsobenia advokátov sekundárnym právom. Medzi základné pramene v tejto oblasti patria smernica 77/249/EHS na uľahčenie účinného výkonu slobody právnikov poskytovať služby a smernica 98/5/ES o uľahčení trvalého výkonu právnického povolania v inom členskom štáte ako v tom, kde bola získaná kvalifikácia.
Slobodu poskytovania služieb advokátmi podľa smernice 77/249/EHS možno charakterizovať ako najnižšiu formu integrácie v tejto oblasti. Treba si uvedomiť, že táto smernica bola prijatá v čase, keď ešte bolo sporné, či sa na advokátov má vzťahovať výnimka zo slobody etablovania z dôvodu účasti na výkone štátnej moci, alebo nie. Dlhé obdobie bola táto smernica jediným prameňom komunitárneho práva upravujúcim cezhraničnú činnosť právnikov. Smernica síce používa pojem „právnik“ („lawyer“), avšak podľa legálnej definície tento pojem zahŕňa iba osoby zaregistrované vo svojom domovskom štáte pod presne vymedzeným titulom právnickej profesie, v prípade Slovenska sa vzťahuje len na advokátov. V slovenskom zákone o advokácii (zákon č. 586/2003 Z. z. v znení neskorších predpisov) sa advokát pôsobiaci u nás na základe tejto smernice označuje ako hosťujúci euroadvokát. Podľa tejto smernice je každý členský štát povinný akceptovať právnikov iného členského štátu pri poskytovaní právnych služieb pod ich domácim titulom. Je zakázaná akákoľvek forma či už priamej alebo nepriamej diskriminácie, teda advokát nemôže byť znevýhodňovaný iba preto, že je štátnym príslušníkom iného členského štátu. Advokátsku činnosť však môže vyvíjať výlučne zo sídla, ktoré má vo svojom domovskom štáte. Ďalšou podmienkou pri poskytovaní právnych služieb podľa tejto smernice je, že musí ísť jednoznačne o činnosť prechodnú. Prechodnosť respektíve dočasnosť sa skúma pri každom prípade zvlášť. Významným diferenčným kritériom tu je predovšetkým časové hľadisko, teda dĺžka trvania služby, jej opakovanosť a pod. Pre takéto pôsobenie stačí ohlásenie u registrujúcej profesijnej organizácie (komory) hostiteľského členského štátu, samozrejme za predpokladu, že ohlasujúca osoba preukáže, že je riadne zaregistrovaná ako právnik (advokát) v domovskom štáte. Prístup k takémuto pôsobeniu je teda pomerne jednoduchý, avšak je to vyvážené značným množstvom obmedzení. Medzi najvážnejšie obmedzenia patria: možnosť poskytovať poradenstvo len v oblasti práva vlastného (domovského) členského štátu, medzinárodného a európskeho práva; povinné spolupôsobenie s právnikom domovského štátu pri zastupovaní klienta pred súdom (podľa judikatúry Súdneho dvora však len v prípadoch, kde sa vyžaduje povinné zastúpenie advokátom); povinnosť dodržiavať stavovské pravidlá domovského, ale aj hostiteľského štátu; povinnosť vystupovať pod pôvodným označením a prípadne (podľa toho, či to bude hostiteľský štát požadovať) povinnosť označiť v styku s klientmi v hostiteľskom členskom štáte profesijnú organizáciu (komoru), ktorej je v domovskom štáte členom. Okrem toho členské štáty môžu vylúčiť z pôsobnosti hosťujúcich euroadvokátov prípravu dokumentov na správu majetku zosnulých osôb a dokumentov, ktoré zakladajú alebo prevádzajú nároky k pozemkom. Práve pre tieto obmedzenia smernica 77/249/EHS v konečnom dôsledku predstavovala iba krehký základ pre cezhraničný výkon advokátskej činnosti a z praktického hľadiska nenašla výraznejšie uplatnenie.
Smernica č. 98/5/ES slúži na uľahčenie trvalého výkonu povolania advokáta v inom členskom štáte než v tom, v ktorom získal kvalifikáciu. Je kdesi v strede v integračnej rovine, nakoľko neznamená plnú integráciu do advokátskeho stavu v hostiteľskom štáte, ale na druhej strane umožňuje na rozdiel od slobody poskytovania služieb (smernice 77/249/EHS) za určitých podmienok výkon advokátskej činnosti, ktorá je časovo neobmedzená. Článok 2 tejto smernice vyjadruje slobodu etablovania, ktorá sa vzťahuje na právnikov (definícia pojmu právnik je rovnaká ako v smernici 77/249/EHS, teda v našom prípade advokát). V slovenskom zákone o advokácii sa advokát pôsobiaci v režime tejto smernice označuje ako usadený euroadvokát. Smernica stanovuje, že každý právnik môže v inom členskom štáte vykonávať právne poradenstvo nielen v práve svojho domovského štátu, v práve medzinárodnom a európskom, ale aj v práve hostiteľského štátu. Oproti smernici 77/249/EHS je tiež dôležité, že smernica 98/5/ES nestanovuje povinné spolupôsobenie domáceho advokáta a umožňuje aj dlhodobé pôsobenie cezhraničného advokáta v hostiteľskom členskom štáte (etablovanie), nie iba jednorazové či krátkodobé poskytnutie služby. Smernica však umožňuje členským štátom (podobne ako smernica 77/249/EHS) vyhradiť vykonávanie určitých činností iba určitým právnikom, najmä pokiaľ ide o úkony týkajúce sa prejednávania dedičstva alebo nehnuteľností, či pokiaľ ide o prístup k najvyšším súdom (článok 5 ods. 2 a 3 smernice 98/5/ES). Základnou podmienkou pre výkon advokácie podľa tejto smernice (taktiež rovnako ako pri smernici 77/249/EHS) je používanie pôvodného označenia advokáta, ktoré musí uvádzať v úradnom jazyku svojho domovského štátu, musí byť zrozumiteľné a formulované tak, aby sa predišlo zámene s profesným označením advokáta v hostiteľskom štáte (článok 4 ods. 1 smernice 98/5/ES). Hostiteľský členský štát môže súčasne požadovať, aby advokát vedľa svojho pôvodného označenia uvádzal profesnú organizáciu (komoru), v ktorej je zapísaný vo svojom domovskom štáte (článok 4 ods. 2 smernice 98/5/ES), pričom ďalšou dôležitou podmienkou pre výkon advokácie v inom členskom štáte podľa tejto smernice je registrácia u príslušného orgánu hostiteľského štátu (predpokladom pre takúto registráciu je predloženie osvedčenia o registrácii advokáta v jeho domovskom štáte a – ak to vyžaduje legislatíva hostiteľského štátu – aj preukázanie dostatočného poistenia zodpovednosti za škodu). Táto smernica zavádza aj dva osobitné mechanizmy integrácie ako doplňujúci spôsob integrácie k tzv. „uznávacej skúške“ podľa smernice o uznávaní kvalifikácie. Prvý mechanizmus spočíva v tom, že právnik sa môže plne integrovať a následne nadobudnúť právny titul hostiteľského členského štátu (teda stať sa „domácim“ advokátom), ak preukáže, že efektívne a pravidelne vykonával činnosť v oblasti práva v hostiteľskom štáte najmenej po dobu troch rokov. Druhý mechanizmus je pokiaľ ide o splnenie materiálnych podmienok takmer totožný, rozdiel však spočíva v tom, že právnik môže čiastočne nahradiť prax, ktorá trvala kratšie ako tri roky, inými relevantnými dokumentmi, ktoré príslušný orgán môže, ale nemusí uznať (článok 10 ods. 1 a 3 smernice 98/5/ES). Proti zamietavému rozhodnutiu však musí existovať možnosť požiadať o jeho preskúmanie (podať opravný prostriedok).
Pre úplnosť je potrebné v krátkosti spomenúť aj právnikov zamestnaných v komerčnej sfére, teda v rôznych podnikateľských subjektoch, v tomto prípade samozrejme nejde o zamestnanie v štátnej službe ani o činnosti spojené s výkonom štátnej moci, preto sa na ne v plnom rozsahu vzťahujú ustanovenia Zmluvy o fungovaní Európskej únie o voľnom pohybe pracovníkov (čl. 45 a nasl.), ktoré zakazujú akúkoľvek diskrimináciu na základe štátnej príslušnosti, pokiaľ ide o prístup k zamestnaniu, odmenu za prácu a ostatné pracovné podmienky.
Vzhľadom k tomu, čo bolo uvedené vyššie o povolaniach advokátov a notárov, je potrebné sa ešte stručne zmieniť o exekútoroch. Ide (podobne ako u advokátov a notárov) o slobodné povolanie, ktorého príslušníci sú súdom poverení núteným výkonom súdnych rozhodnutí. Z hľadiska vnútroštátneho práva teda vykonávajú činnosti, ktoré súvisia s výkonom súdnej moci a sú verejnými činiteľmi. Zákon č. 233/1995 Z. z. o súdnych exekútoroch a exekučnej činnosti (Exekučný poriadok) a o zmene a doplnení ďalších zákonov v znení neskorších predpisov v § 10 ods. 1 uvádza, že za exekútora možno vymenovať „občana“, pričom toto ustanovenie nešpecifikuje, či sa tým myslí občan Slovenskej republiky alebo aj občan iného členského štátu Európskej únie. Z kontextu zákona
[najmä § 16 ods. 2 písm. b)]
však vyplýva, že musí ísť o občana Slovenskej republiky. Súdny dvor Európskej únie zatiaľ nemal príležitosť vyjadriť sa k tomu, či tieto činnosti bezprostredne súvisia s výkonom štátnej moci aj v európskom právnom kontexte. Vzhľadom na predchádzajúcu judikatúru je však možné predpokladať, že by sa Súdny dvor priklonil k tomu, že ani činnosti súdneho exekútora nie sú priamym výkonom štátnej moci, podobne ako rozhodol o notároch, keďže exekútori ich vykonávajú nie samostatne, ale z poverenia súdu a zásadné rozhodnutia exekútorov podliehajú schváleniu súdom.
Výkon právnických povolaní možno realizovať prostredníctvom voľného pohybu osôb alebo cez právo na podnikanie, ktoré sa uskutočňujú v rámci vnútorného trhu Európskej únie bez akýchkoľvek obmedzení. Podľa článku 45 ods. 4, článku 51 a článku 62 Zmluvy o fungovaní Európskej únie sú obmedzenia voľného pohybu pracovníkov, slobody etablovania a slobody poskytovania služieb spočívajúce v požiadavke štátneho občianstva členského štátu prípustné len vo vzťahu k činnostiam, ktoré predstavujú výkon štátnej moci. Z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že túto výnimku zo základných slobôd vnútorného trhu treba vykladať reštriktívne a týka sa len takých pracovných miest či povolaní, ktoré súvisia s výkonom štátnej moci neoddeliteľne a bezprostredne. Prístup k takým povolaniam, ktoré nespĺňajú toto kritérium, preto nemôže byť podmienený štátnym občianstvom konkrétneho členského štátu; môže však byť podmienený štátnym občianstvom Európskej únie alebo členského štátu Európskeho hospodárskeho priestoru alebo Švajčiarska, ktoré s Európskou úniou zdieľajú vnútorný trh (keďže diskriminácia z dôvodu štátnej príslušnosti je zakázaná len vo vzťahu k občanom vyššie uvedených štátov, nie vo vzťahu k občanom ďalších, tretích krajín).
Treba však pripomenúť, že právnické povolania ako sú advokát, notár, exekútor, zostávajú aj napriek vyššie citovanej judikatúre regulovanými povolaniami a s výnimkou štátnej príslušnosti môžu členské štáty podmieniť prístup k týmto povolaniam takými požiadavkami, ktoré sledujú ciele všeobecného záujmu a sú uplatňované v rozsahu, ktorý je na tieto účely nevyhnutný. Medzi takéto obmedzenia patria najmä požiadavka vysokoškolského právnického vzdelania (s výhradou uznania kvalifikácie v súlade so smernicou 2005/36/ES), preukázania dostatočnej praxe (prax advokátskeho, notárskeho či exekútorského koncipienta), dodatočnej (advokátkskej, notárskej či exekútorskej) skúšky, poistenia zodpovednosti za škodu, či v prípade notárov a exekútorov vymenovanie ministrom spravodlivosti na základe osobitného výberového konania. Tieto obmedzenia sa však musia rovnako, nediskriminačne uplatňovať voči všetkým uchádzačom o dané povolanie, bez ohľadu na ich štátnu príslušnosť.