Abstrakt
Štúdia pojednáva o
téme verejného záujmu ako neurčitom pojme niekoľkých odvetví
predovšetkým verejného práva. Základný cieľ štúdie je uchopiť tento
pojem vymedzením základných a abstraktne a všeobecne použiteľných znakov
a spôsobu jeho identifikácie vo formálnych a materiálnych prameňoch
práva. Štúdia nemá za cieľ analyzovať všetky právne predpisy a situácie,
v ktorých sa vyskytuje tento pojem, ale skôr poskytnúť také
teoreticko-právne vymedzenie, ktoré ústavne-komfortným spôsobom pomôže
interpretovať tento neurčitý pojem ako právnej teórii, tak predovšetkým
právnej praxi. Keďže verejný záujem nie je čisto právna otázka, ale musí
byť ukotvený v širšom interdisciplinárnom kontexte, súčasťou článku je
aj jeho definovanie v rámci širších politicko- filozofických súvislostí,
ale aj skúseností. Verejný záujem chápem ako v existencionálnom
(statickom) slova zmysle, potom o ňom hovorím ako o povinnosti a úlohe
funkcionárov verejnej moci, vrátane verejnej moci ako takej, a hovorím o
ňom v dynamickom slova zmysle ako dôvod obmedzenia základných ľudských
práv a slobôd. Štúdia sa snaží novým spôsobom systematizovať danú
problematiku, ako si to vyžaduje nové právne prostredie.
Slovenská republika prešla za posledné obdobie niekoľko desaťročí výraznými zmenami. Z totalitného štátu, ktorý nebol viazaný Listinou základných ľudských práv, sa v historicky krátkom čase stala formálna demokracia, a to vo forme liberálnej demokracie so záväzkom rešpektovať a realizovať všetky ľudské práva a slobody. Na tento štáto-právny rozmer reagoval celý rad právnych predpisov ako z oblasti súkromného, tak aj verejného práva. Záujem spoločnosti a štátu, ktorý bol v socialistickom zriadení dominantný a nadriadený a priori už nebol ako koncept kompaktný s našimi záväzkami ohľadne ľudských práv a demokracie. Túto podmienku nespĺňa ani myšlienka antagonistického postavenia súkromného a verejného záujmu ako relikt myšlienky triedneho boja.[1] Dnes ho nahrádza koncept verejného záujmu ako moderného právneho inštitútu a neurčitého pojmu. Je zároveň úzko spätý s modernou tendenciou pretláčania názoru o sociálnom štáte.[2] Tento je prítomný nie len v správnom práve, ale prakticky vo všetkých oblastiach ako ústavného, správneho, ale aj súkromného a obchodného práva.[3] Napriek skutočnosti, že vo verejnosti je skôr popularizovaný ako nástroj na zásah do základných ľudských práv a slobôd, jeho použitie ako obmedzujúceho inštitútu už nie je a priori, ale závislé od niekoľkých podmienok predpokladaných ústavou a zákonmi.
Verejný záujem však zďaleka nie je možné limitovať v rovine donútenia ako jeho jediné využitie. Ako sa budem snažiť preukázať jeho význam, je aj existenciálny, teda organicky spojený ako cieľ poskytovania verejných služieb, a ako organizácii, tak aj činnosti verejnej správy. Teda prvá moja hypotéza bude o diverzifikovanej prítomnosti verejného záujmu vrátane jeho identifikácie ako povinnosti orgánov verejnej moci a špeciálne verejnej správy.
Napriek zaužívanému spôsobu chápania verejného záujmu prevažne v oblasti správneho práva, a to in conreto stavebného práva, ďalšou mojou hypotézou je jeho identifikácia ako imanentnej materiálnej podmienky princípu zákonnosti conditio sine qau non a platnosti práva vôbec. Vychádzajúc zo širšieho filozoficko-právneho a ústavného kontextu tvrdím, že imanentným znakom zákona je verejný záujem, čo je aj jeho materiálny učel.
Súčasťou „hľadania“ verejného záujmu bude základné vymedzenie jeho charakteristických črt a znakov vychádzajúc z troch základných pilierov hľadania práva: normatívnych aktov, judikatúry a doktrinálnych zdrojov interpretácie práva. Z týchto zdrojov bude vychádzať aj tretí záver v podobe identifikácie verejného záujmu ako objektívnej ústavnej hodnoty alebo požiadavky na transparentnosť, zelenú infraštruktúru, či téma tzv. whistblovers.
Súbežne s požiadavkou metódy a formy identifikácie verejného záujmu bude aj skúmanie jeho použitia v kontexte požiadaviek Európskej únie a európskeho správneho práva na dobrú správu a spravodlivosť v oblasti správneho konania. Predovšetkým v kontexte verejného záujmu ako nástroja na zásah do autonómie jednotlivca je potrebné sa zamerať na požiadavku legitímneho očakávania a požiadavku proporcionality.[4]
1. Charakteristika pojmu verejný záujem, legislatívny a teoreticko – právny rozmer
Pojem verejný záujem je prítomný v spoločnosti od kedy je možné hovoriť vôbec o istom spôsobe organizovania sa ľudí. Napriek skutočnosti, že by bolo iste ideálne, ak by ľudia dobrovoľne koexistovali v rámci celku, a to aj obetujúc svoje osobné záujmy, takýto stav spoločnosti je skôr utopickým želaním ako reálnou a merateľnou skutočnosťou. Imanuel Kant vo svojom klasickom diele Metafyzika mravov hovorí známu tézu, že ani obchodník, ktorý je čestný a neokráda svojich zákazníkov, tak nerobí pre mravnosť samu, ale v podstate z egoistického dôvodu, aby si zachoval ich vernosť.[5] Teda zo súkromného záujmu. Ako utopistické je rovnako považované hľadať zákony pre každý prípad, aby sa v spoločnosti dosiahol čo najdokonalejší stav.[6] Naopak slobodná spoločnosť je povinná hľadať spôsoby regulácie, kedy centrálna moc (vláda) je minimálnym spôsobom zaangažovaná do života jednotlivcov. Takáto demokratická vláda je založená na dôvere k svojim občanom a na partnerskom dialógu. Tento postoj dôvery mocenského aparátu k občanom je ľahko identifikovateľný aj v našom ústavnom zriadení, a to v čl. 2 ods. 1 Ústavy Slovenskej republiky. Toto ustanovenie definuje zdroj moci Slovenskej republiky, ktorý sa nachádza v občanoch a tí len prepožičiavajú túto moc formou volieb svojim voleným zástupcom v tomto momente bez relevancie, či hovoríme o zákonodarnom zbore, alebo zastupiteľoch v rámci samosprávy. Hneď v úvode tejto témy je potrebné takýmto spôsobom vymedziť verejnú moc a definovať želaný stav v rámci spoločnosti, kde moc je partnerom na dialóg a nie a priori vrchnostenským nástrojom. A to napriek tomu, že dnes veda správneho práva vychádzajúc z aktuálnej legislatívy lege lata viac prikláňa k mocenskej forme realizácie verejnej moci vrátane verejnej správy.[7] Metóda donútenia ako a priori znak verejnej správy je síce reálnym stavom správneho práva, avšak je otázne, či skutočne koherentným k požiadavke na zvýšenie participácie občanov na správe veci verejných.
Verejný záujem je možné charakterizovať viacerými spôsobmi. Hneď v úvode treba konštatovať, že ide o tzv. neurčitý pojem teda pojem, ktorý nemá legislatívne ukotvenie vo forme definície pre všetky prípady. Najčastejšie sa pri snahe o hľadanie definície alebo identifikácii verejného záujmu používa ako pomôcka znenie ústavného zákona č. 357/2004 Z.z o ochrane verejného záujmu v znení neskorších právnych predpisov (ďalej len zákon o verejnom záujme). Tento právny predpis ústavnej kvality definuje v čl. 3 ods. 2 pojem verejný záujem. Podľa tohto ustanovenie ide o záujem, ktorý prináša majetkový prospech alebo iný prospech všetkým občanom alebo mnohým občanom. Táto definícia je však použiteľná len na interpretáciu právnych vzťahov, ktoré sú priamo regulované týmto zákonom. Nie je použiteľná na iné spoločenské alebo právne vzťahy. To z hľadiska formálneho vyplýva aj z priamo zo znenia tohto ustanovenia, ktoré vyslovene odkazuje na tento zákon. Podobná situácia bola aj v zákona č. 50/1976 Zb. o územnom plánovaní a stavebnom poriadku v znení neskorších právnych predpisov (ďalej len stavebný zákon) v ustanovení v § 108 ods. 1 a 2, dnes už neaktuálnom. Ako dôvod vyvlastnenia boli vymenované jednotlivé okruhy verejného záujmu aplikovateľné len na tento kontext. Tento argument o nepoužiteľnosti tejto definícii má aj svoj materiálny rozmer. Verejný záujem nie je možné obmedziť na aritmetický rozmer súčtu. Ako neskôr poukážem, verejný záujem je prítomný aj v takých oblastiach ako je sociálna starostlivosť v domove sociálnych služieb, kde záujem je skôr menšinový ako väčšinový.
V právnej vede sa však stretneme s názormi, ktoré môžu byť podkladom pre vytvorenie základnej charakteristiky verejného záujmu. V knihe všeobecné správne právo[8] sa autori hneď v úvode zaoberajú pojmom verejný záujem. Charakterizujú ho ako záujem, ktorý je všeobecne prospešný, záujem štátu alebo inej verejnoprávnej korporácie. Spájajú s ním však znak opozície voči súkromného záujmu. Sme často svedkami takéhoto opozičného chápania verejného záujmu.[9] Verejný záujem sa podľa citovanej knihy správneho práva uplatňuje v legislatíve pri jej tvorbe, interpretácií a pri aplikácii ako aj jeden z dvoch dôvodov obmedzenia základných ľudských práv.
V českej právnej vede sa okrem iného zaoberá týmto pojmom D. Hendrych. [10] Chápe verejný záujem vo viacerých rovinách. V prvej rovine hovorí o základnom cieli subjektov správy. Teda orgány verejnej správy majú konať len vo verejnom záujme. Dopĺňa však, že odhliadnuc od tohto všeobecného hľadiska, z právneho hľadiska je požiadavka činnosti len vo verejnom záujme súčasťou právomoci a pôsobnosti orgánov a kritérium legality. Toto kritérium v organizácii, ale aj činnosti verejnej správy sa prezentuje ako nemožnosť voľne disponovať svojimi právomocami a oprávneniami. Je to základná charakteristika verejných práv, ktoré, zdá sa, majú objektívny charakter a nie je možné ich viazať na dispozíciu ako pri súkromných právach. Teda napríklad nie je možné, ako uvádza Hendrych v citovanej publikácii, zanechať správne činnosti. Avšak verejný záujem podľa tejto literatúry nie je daný úplne k dispozícii správnemu orgánu. Neprípustné je tiež použitie právomoci k presadeniu verejného záujmu odlišného od toho, ktorý je zákonom predpokladaný v činnosti konkrétneho správneho orgánu a je s ňou legislatívne spojený. Hendrych teda spája s aplikáciou tohto pojmu princíp sledovania účelu zákona a princíp proporcionality.[11] Odvoláva sa aj na znenie rozhodnutia Európskeho súdu pre ľudské práva vo veci Sunday Times (1979). Vo veci musel súd riešiť konflikt práva na slobodu prejavu a riadne fungovanie justície. Základná otázka znela, či zásah do slobody prejavu zodpovedal spoločenskej potrebe nevyhnutnej v demokratickej spoločnosti na splnenie cieľa a dodržania zásady proporcionality. Súd bral do úvahy predovšetkým existenciu alebo neexistenciu a mieru intenzity verejného záujmu. Vyhodnotil, že v tomto prípade nebol prítomný tak intenzívny verejný záujem, aby prevážil. Inú situáciu opisuje v prípade českého nálezu Ústavného súdu vo veci č.138/1998. V tomto rozhodnutí identifikujeme dva princípy:
a. ) Princíp legitímneho očakávania v prípade aj aplikácie verejného záujmu.
b. ) Princíp a požiadavka na transparentnosti ako základnú legitímnu požiadavku na kontrole.
Z týchto východísk je potom možné urobiť záver, že verejný záujem ako súčasť výkonu právomocí nie je abstraktná neuchopiteľná hodnota, ale je výsledok činnosti správneho orgánu pri rozsúdení medzi rôznymi záujmami. Táto kategória musí mať u každého rozhodnutia svoj konkrétny a merateľný význam.
Najnovšia učebnica správneho práva, už citovaná[12], sa tiež osobitne zaoberá verejným záujmom. Hovorí o ňom ako princípe dodržania verejného záujmu pri každej činnosti vo verejnej správe. Odvíja svoj postoj od záujmu prijateľného pre väčšinu, avšak s limitom obsiahnutým najmä v čl. 12 ods. 1 Ústavy Slovenskej republiky ako brzdy voči zneužitiu proti menšinám v štáte.. Verejný záujem považuje za charakteristickú črtu verejnej správy.
Reken J. spája vo svojom článku verejný záujem s obmedzeniami vlastníckeho práva a s pojmom verejná prospešnosť.[13]
Aplikácia pojmu verejný záujem v správnom konaní je tiež súborom úkonov a vzťahov, v ktorých zaujíma dôležité miesto verejný záujem. Komentár k zákonu č. 71/1967 Zb.. o správnom konaní (ďalej len správny poriadok)[14] sa vyrovnáva s pojmom záujem štátu a spoločnosti v § 3 ods. 1 ako súčasť zásady zákonnosti a legality. V tomto ustanovení zákona hovorí o dvoch typoch záujmov. O kolektívnom, ktorý autori komentáru označujú ako verejný záujem a individuálnom (súkromnom) záujme. Zo znenia tohto ustanovenie nevyplýva preferenčné postavenie jedného zo záujmov. Toto ustanovenie je preto dôležité spomenúť priamo v úvodnej charakteristike problému. Jednak právna veda, aj v zmienenej publikácii, definuje verejný záujem nie len na základe formálneho označenia slovným spojením verejný záujem, ale aj z hľadiska obsahu, teda hľadajúc jeho materiálne znaky. Druhým pilotným bodom tohto ustanovenia je skutočnosť, že zákonodarca nedáva a priori dominantné postavenie verejnému záujmu.
Druhým právnym predpisom z hľadiska procesného, dôležitým aj v tejto úvodnej časti, je zákon č. 162/2015 Z. z Správny súdny poriadok. Komentár k tomuto zákonu sa relatívne podrobne venuje téme verejného záujmu hneď na niekoľkých miestach.[15] V rámci našich úvah je v podstatných niekoľko okruhov. Ako prvý je dôležitý výklad, ktorý predmetná publikácia spája so slovným spojením zákonom chránený záujem. Rozdiel medzi právom a právom chráneným záujmom vidí v tom, že právo ma subjektívnu povahu, napríklad vo forme vlastníctva. Právom chránený záujem ma objektívnu povahu, napr. životné prostredie.. Komentár, ale dopĺňa množinu objektívnych hodnôt nie len o ústavné hodnoty, ale aj zákonné, napríklad ohľadne procesu rýchlosť konania.[16] Teda v komentári k procesnému predpisu pozorujeme interpretáciu pojmu verejný záujem nie len hmotnoprávnej rovine, ale aj procesnoprávnom vymedzení ako objektívnej hodnoty. Autori sa tomuto pojmu venujú aj na inom mieste v súvislosti s požiadavkou zákonodarcu v § 5 ods. 3 správneho súdneho poriadku na ochranu zákonnosti a verejného záujmu. Podľa tohto komentára zákonnosť je neoddeliteľne spätá s ochranou verejného záujmu. Verejný záujem je podľa tohto názoru premenný, a preto ho je potrebné dávať vždy do konkrétnej roviny konkrétneho rozhodovacieho procesu. Autori ďalej uvádzajú, že má preferenčné postavenie pred ostatnými parciálnymi alebo individuálnymi záujmami.[17] Verejný záujem podľa tejto interpretácie je aj dôvodom konania ex offo. In conreto žalobná legitimácia prokurátora. V prípade konaní ex offo je vždy verejný záujem chápaný v tom najširšom slova zmysle v akom princíp materiálneho právneho štátu pripúšťa výklad neurčitých právnych pojmov. Dôvodom je, že zvyčajne jeho účelom v procesnej norme je ochrana samotného princípu právneho štátu. Správny súdny poriadok ale pozná aj situáciu, kedy je potrebný reštriktívne vykladať tento pojem, a to v prípade aktívnej legitimácie zainteresovanej verejnosti, kedy je úzko spätý s ochranou životného prostredia. Teda je determinovaný úzko vymedzením cieľom.
V neposlednom rade je z hľadiska charakteristiky pojmu v doktrinálnej rovine a stavu lege lata spomenúť obec a obecný záujem. Komentár k exekučnému poriadku[18] nadväzujúc na nález Ústavného súdu[19] hovorí, že územná samospráva plní mnohé verejnoprávne funkcie vo verejnom záujme. Tento komentár teda spája funkcie samosprávy s verejným záujmom. Podobný názor má aj komentár k zákonu o obecnom zriadení.21 Aj letmou analýzou ustanovenia § 4 zákona č. 369/1990 Zb. o obecnom zriadení v znení neskorších právnych predpisov musíme dospieť k impozantnému výpočtu verejných záujmov. Keďže verejná správa je determinovaná práve verejným záujmom ako organizácia aj ako činnosť výpočet samosprávnych činnosti, ktorý poskytuje predmetný paragraf zákona o obecnom zriadení je zároveň výpočtom parciálnych verejných záujmov, ktoré sú v pôsobnosti obce. Ako polemické sa môže zdať situácia obsiahnutá v písm. k.)predmetného ustanovenia. Toto ustanovenie hovorí o vlastnej investičnej činnosti samosprávy. Odborná literatúra sa však dnes už zhodne, že aj čisto súkromnoprávna činnosť ako je podnikanie, je možné aby bola realizovaná vo verejnom záujme.22 Navyše nás k tomuto záveru vedie aj priamo toto ustanovenie, ktoré hovorí, že ide o investičnú činnosť (podnikanie) v záujme zabezpečenia obyvateľov obce a rozvoja obce. Hovoríme o moderných metódach samosprávy nazývaných aj in -house formy..Na takéto riešenia reflektuje aj zákon č. 343/2015 Z.z o verejnom obstarávaní v znení neskorších právnych predpisov, ktorý in house riešenia vníma ako výnimku z povinnosti verejného obstarávania.. Verejný záujem bez ohľadu na právne postavenie subjektu, ktorý ho realizuje, môže byť prítomný aj v opticky čisto súkromnoprávnej sfére. Napríklad situácia štátneho podniku, ktorý realizuje činnosť vo verejnom záujme.23
Na dotvorenie obrazu o názoroch na problematiku verejného záujmu je potrebné uviesť aj názo,r ktorý vo svojej monografii uviedla S. Košičiarová 24 českého právneho vedca P. Prúchu.. Podľa neho ide o taký záujem, ktoré sú verejne prospešné, ktorých nositelia sú bližšie neurčití viac menej, ale rámcovo determinovaný. Ide o záujem spoločnosti(skôr), ktorý je možno považovať za záujem väčšiny, resp. všetkých, ktorý však nie je mechanickým súčtom záujmov jednotlivcov.
Ronald Dworkin vo svojom legendárnom diele Ríša práva25 o polemike, či jeden právny názor alebo spôsob výkladu právnej normy môže byť objektívne lepší ako druhý, ktorý poskytuje úplne odlišný spôsob vnímania problematiky. V druhej časti tejto kapitoly by som sa [20] [21] [22] [23] [24] snažil uchopiť pojem verejný záujem nájdením jeho základných znakov vychádzajúc z vyššie uvedených znakov tohto inštitútu a zo znakov, ktoré môžeme vidieť v rámci ustálenej judikatúry. Nejde o snahu hľadať legálnu definíciu tohto pojmu, ale skôr o abstraktnú a doktrinálnu charakteristiku tohto právneho inštitútu. Vychádzajúc z prípustnosti odlišnej interpretácie, ako hovorí vo svojom diele Dworkin, začnem s polemikou s názorom, často prítomným v našej odbornej literatúre, a to, že verejný záujem je v opozícii s súkromným záujmom. Okrem citovaného Pirošíka alebo učebnice Správneho práva hmotného (Machajová a spol.) sa s týmto názorom stretávam aj v právnej praxi v podobe odôvodnení rozhodnutí v správnom konaní. Treba povedať, že ide o veľmi nebezpečnú interpretáciu vzájomného vzťahu verejného a súkromného záujmu. Ako budem neskôr hovoriť, verejný záujem je a priori možné vyhodnotiť len ako povinnosť a určenie činnosti verejnej správy. A priori nie je zdrojom konfliktu a ako mocenský nástroj na obmedzenie alebo zásah do autonómie jednotlivca sa použije len v kontexte splnenia viacerých podmienok. Tento predpoklad vychádza priamo zo znenia ústavy Slovenskej republiky napríklad v článku 20 ods. 4.. a následne celého radu právnych predpisov. Ani potencionálny mocenský spôsob použitie verejného záujmu ako nástroja na obmedzenie ľudských práv sa nedá teda vykladať inak ako ultima ratio (posledná možnosť). Bez ohľadu na to, však sme konfrontovaný aj s logickým problémom. Asi najmenej polemickou identifikáciou verejného záujmu je ochrana životného prostredia. Tá je primárne cieľom a povinnosťou spoločnosti, ale zároveň aj zrejmým záujmom jednotlivca. Aspoň s výnimkou patologických situácii, ktoré sa však nedajú brať ako pravidlo, je logický predpoklad, že aj čisto súkromný záujem jednotlivca je na čistom vzduchu, vode, verejnej zelenej infraštruktúre. Samozrejme nie je vylúčená situácia, kedy čisto súkromný záujem môže byť v konflikte s verejným záujmom. Aj uznávajúc tento konflikt nenachádzam či už v práve z hľadiska právnych predpisov alebo judikatúry, či všeobecne právnej vedy odôvodnenie pre a priori postoj konfliktu verejného a súkromného záujmu. Z hľadiska existencie princípu proporcionality nie je možné ani a priori tvrdiť podľa nášho názoru, že verejný záujem musí vždy prevýšiť súkromný záujem. Konštatovanie Dominancie verejného záujmu má byť výsledkom istého postupu, ktorý zvykneme teoreticky označovať ako test proporcionality.
Verejný záujem, aby dostal konkrétne ukotvenie v slovenskom práve, musíme uviesť ako pojem ktorý naše právo chápe ako pojem neostrý a neurčitý. Spolu s ostatnými podobnými pojmami ako je osobitný zreteľ, verejný poriadok alebo bezodkladne sa stáva predmetom správneho uváženia a posudzovania správnych orgánov. Pre dodržania základného princípu právneho štátu je dôležité dodržať niekoľko princípov pri zhmotnení, a teda následnom aplikovaní v praxi. Predovšetkým je potrebné z hľadiska aplikovateľnosti rozlíšiť dve situácie:
a. ) Verejný záujem ako povinnosť orgánov verejnej moci a ich determináciu.
b. ) Verejný záujem ako predmet ochrany orgánov verejnej moci a dôvod zásahu do súkromnej a subjektívnej sféry jednotlivca vrátane jeho základných ľudských práv a slobôd.
Táto klasifikácia neznamená, že ide o dve skupiny rozdielnych verejných záujmov. Napríklad verejný záujem na ochrane kultúrneho dedičstva môže byť zdrojom obmedzujúceho zásahu do základného ľudského práva na vlastníctvo, ale zároveň je aj imanentnou povinnosťou identifikovateľnou napríklad v § 4 ods, 3 písm. f zákona o obecnom zriadení ako originálna samosprávna pôsobnosť obce (teda v rovine povinnosti)..
Iná klasifikácia tohto pojmu môže byť z hľadiska formálneho a materiálneho. Formálne hľadisko nás odkazuje na explicitné pomenovanie tohto inštitútu ako verejný záujem v zdroji identifikácie. Teda, či už v právnej norme alebo v inom prípustnom zdroji. Materiálne hľadisko sa zameriava na obsah pojmu. Nemusí byť identifikovaný práve slovným spojeným verejný záujem. Už spomínaný zákon v obecnom zriadení hovorí o obecnom záujme, správny poriadok o záujme spoločnosti. Rovnocenným pomenovaním v minulosti bolo slovné spojenie spoločné dobro.[25] Na správne uchopenie tohto pojmu je potrebné aj z vyššie citovanej literatúry uviesť niekoľko základných znakov. Prvým z nich je bez pochyby, že ide o základnú motiváciu činností orgánov verejnej správy.. Činnosť verejnej správy je priamo a imanentne spojené s verejným záujmom. Je to hlavne z dvoch dôvodov. Prvým je, že všetky orgány pracujú na základe rozpočtu s verejných prostriedkov a po druhé, že práve verejný záujem adresovaný neurčitému adresátovi je kritérium, ktoré oddeľuje činnosť verejnej správy od súkromnej správy.. V tomto prípade, ale treba podotknúť, že táto rovnica neplatí opačne. Vo verejnom záujme je možné konať aj výslovne súkromnoprávnymi inštitútmi ako aj subjektmi založenými inak ako na základe verejnoprávneho subjektu. Nejde len o klasický model známy z učebníc správneho práva ako je prenesený výkon štátnej správy. V praktickom rozmere môžeme vidieť hneď niekoľko situácií, kedy subjekt súkromnej povahy, či už z dôvodu vzniku podľa noriem súkromného práva,alebo z noriem verejného práva, ale bez reálnej právomoci, môže realizovať činnosť vo verejnom záujme.. Ide o:
a. ) Už spomínanú situáciu, kedy verejné služby sú poskytované na základe súkromnoprávnej zmluvy alebo subjektami súkromného práva[26]ako napríklad obec, ktorá prenajíma nehnuteľnosť, zdravotné poisťovne, stráž prírody a pod..
b. ) Subjekt súkromného práva je oprávneným z obmedzenia práva vo verejnom záujme.
Jedným z charakteristických znakov verejného záujmu je jeho schopnosť obmedziť vlastnícke právo alebo iné právo (napríklad právo na súkromie). Subjekt, ktorý je oprávnený z tohto obmedzenia nemusí byť len orgán verejnej správy. Oveľa častejšie ide o subjekty, ktoré vznikli na základe súkromného práva. Ako príklad je možné uviesť ustanovenie § 31 zákona č. 143/1998 Z.z o civilnom letectve v znení neskorších právnych predpisov na základe v znení neskorších právnych predpisov na základe, ktorého je možné obmedziť vlastnícke právo v prospech verejného záujmu reprezentovaného letiskovou spoločnosťou, ktorá môže byť súkromno-právny subjekt.
c. ) Subjekt bez verejno-mocenského postavenia realizuje činnosť vo verejnom záujme..
Tento bod sa týka ako jednotlivcov, fyzických osôb, ktoré vykonávajú tzv. dobrovoľnícku činnosť a jednak subjektov záujmovej samosprávy. Tento pojem je, zdá sa, zdrojom polemiky v modernej právnej vede a vede správneho práva. Sú názory[27], ktoré akoby nepripúšťali možnosť existencie samosprávy bez reálneho verejno- mocenského rozmeru a limitujú ju len na subjekty, ktoré vznikli na základe verejného práva zákonom. Sme toho názoru, že konzervatívny postoj k pariticipatívnej demokracii odvodzujúc ho do článku 2 ods. 1 Ústavy Slovenskej republiky, ale aj čl. 30 ods. 1 pripúšťa existenciu samosprávy – komunitnej forme bez splnenia podmienky vzniku zákonom, alebo znaku v podobe verejno-mocenského charakteru. Základný spor, zrejme, tkvie v podstate, či je možné realizovať niektoré úlohy štátu -verejný záujem aj bez výslovného splnomocnenie v zákone. Sme toho názoru, že ak rešpektujeme absenciu vynútiteľnosti a posúvame celú problematiku do roviny dobrovoľnosti, je to nie len hypoteticky možné, ale aj súčasť stavu lege lata. Príkladom je celý rad činností realizujúcich sa v rámci komunitnej samosprávy subjektami ako sú občianske združenia a neziskové organizácie.[28]
Ďalším rozmerom verejného záujmu a jeho charakteristiky je skutočnosť, že nie je možné ho a priori chápať v rovine obmedzujúcej. Ak verejný záujem je dôvod na zásah do autonómie jednotlivca, je potrebné v rámci jeho charakteristiky povedať hneď niekoľko znakov. Verejný záujem je vždy len možnosť (potestas), ktorá až po naplnení väčšinou zákonom definovaných predpokladov, môže mať účinky smerujúce práve k obmedzeniu subjektívneho práva. Preto len skutočnosť, že istá hodnota je chápaná zákonom alebo iným identifikovateľným zdrojom ako verejný záujem, nám vo vzťahu k subjektívnym právam nedáva zrozumiteľnú odpoveď na potencionálne reštrikcie. Moje tvrdenie vychádza aj judikatúry Ústavného súdu. Ústavný súd Slovenskej republiky vyslovil názor[29], že pojem verejného záujmu je právne vymedziteľný len vo vzťahu k konkrétnemu právu alebo slobode a konkrétnemu okruhu spoločenských vzťahov. Ak účel zamýšľaný obmedzením práva alebo slobody nie je možné dosiahnuť miernejšími prostriedkami a verejný záujem je objektivizovateľný až potom, je možné, aby nastal invazívny účinok.[30] Rovnováha verejného[31] a súkromného záujmu je dôležitým kritériom na určenie primeranosti obmedzenia každého základného práva a slobody. Preto je potrebné, ak ma prejsť možnosť obmedzenia vo verejnom záujme do realizácie, aby bol verejný záujem konkretizovaný v tom, v ktorom konkrétnom prípade, nie len odvolaním sa na možnosť v zákone, a zároveň, aby sa skúmal legitímny účel nadradenosti verejného záujmu v rámci zásahu do práv a slobôd iných…
V závere tejto kapitoly je možné urobiť pokus o doktrinálne vymedzenie znakov verejného záujmu..
a. ) Ide o záujem, ktorý je adresovaný ako dobro neurčitému a veľkému počtu adresátov, pre tento znak je potrebné vychádzať z konštatovanie, že oprávnené osoby (čerpajúce benefit „dobro“) z verejného záujmu nemusia byť vždy v majoritnom postavení. Všeobecne prijímaný úzus o väčšine alebo dokonca všetkých v právno-aplikačnej praxi sa nedá absolutizovať. Dôvod je jednoduchý. Aj ústavodarná moc má svoje hranice a nie je daná ústavodarcovi v absolútnej rovine do dispozície. Tento princíp je daný ako prirodzená brzda pre prípady, ktoré sú známe z minulosti, a kedy bol „ verejný záujem,, zneužitý ako dôvod pre nástup totalitných režimov. Preto dnes ostáva ako jediný konzekventný a uchopiteľný odlišovací znak práve neurčitosť adresátov verejného záujmu, dôležité na ich odlíšenie od súkromného záujmu je práve znak neurčitosti..
b. ) Ide o povinnosť orgánov verejnej správy. Tento znak vyplýva jednak z skutočnosti, že hospodária s verejnými prostriedkami a jednak z faktu, že verejný záujem je de facto aj úlohou verejnej správy. A to v špeciálnej rovine ako primárna povinnosť napríklad okruh verejných záujmov uvedených v § 4 ods. 3 zákon o obecnom zriadení. Sekundárne v rovine, že verejný záujem je aj všeobecnou povinnosťou orgánov verejnej správy.. Teda nie je možné aby orgán ochrany pred požiarmi ignoroval vo svojich opatreniach a rozhodnutiach povinnosť chrániť životného prostredie a kultúrne dedičstvo..
c. ) Na rozvoji a ochrane verejného záujmu sa môže[32] podieľať každý, ako fyzická osoba tak aj subjekty v rámci komunitnej samosprávy. Teda plniť úlohy verejného záujmu môže ako VÚC tak aj občianske združenie, pri jednom však ide o povinnosť a pri druhom o právo, ktoré okrem iného, pramení aj z idey participatívnej demokracie a želateľnosti stavu, kedy sa, čo najviac osôb zapája do budovania a ochrany verejného záujmu. (participuje na správe vecí verejných..)
d. ) Okrem charakteristiky verejného záujmu ako povinnosti správneho orgánu je verejný záujem známy najmä ako realizácie metódy donútenie v prípade konfliktov verejného a súkromného záujmu. Ak verejný záujem ma byť predpokladom invazívneho zásahu do základných ľudských práv a slobôd, je tak možné len na základe právnej normy a z dostatočnou individualizáciou v konkrétnom prípade. Takýto inštitút nemôže znamenať apriori obmedzenia akéhokoľvek práva, ale len individualizovaním ako ultima ratio v konkrétnom prípade a v konkrétom vzťahu
e. ) Pri obmedzení je potrebné zohľadniť predvídateľnosť postupu a primeranosť ako základné predpoklady princípu materiálneho právneho štátu. Inak povedané, je potrebné chápať ako conditio sine qua non riešenia konfliktu verejného a súkromného záujmu princíp legitímneho očakávania, princíp legitímneho účelu a proporcionality. V opačnom prípade by bol verejný záujem, skutočne, len istou formou veľmi „dispozitívneho rozhodnutie verejnej správy.“. Preto sa nedá ani stotožniť s niektorými názormi populárnymi v spoločnosti, že verejný záujem je to čo povie štát..[33] Aj keď sú prípady, kedy v konečnom dôsledku rozhoduje štátna správa alebo obec, ale vždy aj tento rozhodovací proces musí byť na základe a v súlade s princípom legitímneho očakávania. Inak povedané, ak orgán (bez ohľadu na to či ide o štátnu správu alebo samosprávu) ide rozhodnúť o verejnom záujme a následnom obmedzení vlastníckeho práva, musí tak urobiť na základe existencie právnej normy, ktorá mu takúto právomoc dáva alebo aspoň predpokladá takýto postup.
2. Spoločné dobro a verejný záujem filozoficko-teoreticko právny rozmer
Pre pochopenie toho, čo to je verejný záujem, je potrebné skúmať aj niektoré interdisciplinárne otázky, predovšetkým z hľadiska právnej filozofie a genézy vývoja pojmu. Verejný záujem napriek tomu, že pre postsocialistické krajiny, sa zdá ako nový pojem, či už formálne alebo materiálne obsahovo je známy niekoľko tisícročí. Predovšetkým, je potrebné si povedať, že koncept verejného záujmu predstavuje v tej najvšeobecnejšej spoločenskej rovine istý typ dobra, ktoré je nad rámec indivídua, aj keď vrátane jeho. Preto aj predovšetkým, zahraničná literatúra, ktorá sa viac venuje tejto téme, spája pojem verejný záujem s pojmom spoločného dobra.[34] Verejný záujem je novšie pomenovanie toho istého obsahu ako je spoločné dobro. Pojmologická bitka medzi pojmami ako je verejný záujem, spoločný záujem, a verejné dobro prakticky neexistuje, keďže materiálne ide o identické pojmy. V roku 1959 Wiliam Zarecor definoval, že ak chceme správne interpretovať históriu politických riešení a politických teorii, mali by sme hovoriť o možných metódach službe verejnému záujmu(spoločnému dobru).[35]
Ani jeden z týchto pojmov nenájdeme u prvých filozofov. Obsahovo môžeme, napríklad u Platóna, hovoriť o najlepšom politickom poriadku, ktorý sa snaží zabezpečiť sociálny mier, spoločenskú spoluprácu a priateľstvo medzi rozdielnymi spoločenskými a sociálnymi skupinami. Ide o prvé systematicky definované okruhy v rámci európskej filozofie toho, čo môžeme nazvať verejným záujmom. Zdá sa, že ani dnes nie je táto množine ako verejný záujem neaktuálna. Spoločenská spolupráca a sociálny mier by malo byť základom pre činnosť verejnej správy, predovšetkým jej časti samosprávy ako územnej, tak profesnej alebo komunitnej. Snaha o spoločenské zjednotenie, napriek vždy prítomnej diverzite názorov a postojov k spoločenským otázkam, by mala byť základný cieľ aj politiky ako takej..
Nový postoj k spoločnému dobru (verejnému záujmu) zaujíma Aristoteles.. Podľa jeho názoru nie je možné žiť dobrý život izolovane mimo komunity a obce. Cieľom takéhoto života sa stáva blaženosť a šťastie. Každý, vrátane rastlín, zvierat a ľudí má účel života. Realizácie tohto účelu je jednoznačne spoločným záujmom celej komunity. Spoločný záujem je, na rozdiel od individuálneho, zameraný na tieto vyššie ciele ako je blaženosť človeka a komunity.V Etike NIkomachovej konštatuje, že hoci štát a jednotlivec logicky musia skončiť v istom okamihu, záujem štátu ako celku a národa je väčší a hodný viac ochrany ako záujem jednotlivca.[36] U Aristotela je dôležité identifikovať aj pojem blaženosť. Podľa filozofa si väčšina ľudí interpretuje tento pojem ako metódu na dobrý život a správne/cnostné konanie.[37] V inom jeho diele, Politika, nájdeme aj definíciu ktorej súčasťou je spoločné dobro (verejný záujem) „ Keďže štátna ústava a správa štátu zámená to isté a správu štátu je najvyššou mocou štátu, musí by vládcom ten kto vládne na všeobecný prospech.. „
Pojem spoločné dobro je neustále prítomný aj v dielach kresťanskej filozofii a náuky o štáte a práve. Kresťanská náuka o spoločnosti rozvíjala učenie Platona a Aristotela..[38] Koncepcia človeka u Aristotela predstavuje ľudskú prirodzenosť ako človeka“ štátotvornú bytosť“, v čom je eo ipso implementovaná požiadavka na spoločné dobro. Moderné komunitárne koncepcie ako aj osobitné druhý verejného záujmu, napríklad v podobe ochrany a zveľadovania životného prostredia, sa potom iste zhodnú na aristotelovskom závere, že verejný záujem nie je len norma pre panovníka, ale aj povinnosť občana.. [39]
Kresťanská filozofia a náuka o spoločnosti rozvíja tento pojem a robí zo spoločného dobra jednu základných pilierov náuky o spoločnosti, predovšetkým prítomnej v sociálnom učení Rímsko-katolíckej cirkvi. Tomáš Akvinský a jeho nasledovník Francesco de Vitoria sa venujú vo svojich dielach problematike spoločného dobro ako metódy dobre spravovanej spoločnosti.. Okrem toho, ale De Vitoria sa venuje komentovaním spisov Aqinského osobitne účelu zákona, ktorým má byť podľa neho vždy verejný záujem.[40] Verejný záujem je možný ako účel právnych predpisov vidieť podľa De Vitoriu v dvoch rovinách. Prvá je logická: znak práva, ktoré ma byť spoločným dobrom ako také. Druhým je, že opak by znamenal právo tyranské a ako také polemicky záväzné a platné. Jednoducho zhrňuje, že ak by aj impérium alebo vládci prijali zákon, ktorý by bol v rozpore s verejným záujmom, nebol by to zákon. Zákon ani de facto ani de iure nemôže byť v rozpore s verejným záujmom. Právo je nariadenie pre komunitu (verejnosť) a účelom pre verejný záujem spoločné dobro, ktoré vzniká starostlivosťou legálnej autority a je ňou potvrdené a zverejnené.. Principiálne, ak k spoločnému dobru priraďujeme ako hovorím na inom mieste aj objektívne hodnoty, medzi ktoré určite patrí aj ľudská dôstojnosť,[41] názor De Vitoriu (a de facto tiež Akvinského) potvrdil o niekoľko storočí Norimberský tribunál a nemecký ústavný súd. [42]
Osobitné miesto vo svojich esejách venoval téme verejného záujmu ako spoločného dobra David Hume. Pojem verejný záujem sa objavuje ako jedna z prvých vecí v humových morálnych, politických a historických spisoch. Na pochopenie pohľadov Davida Huma na pojem verejný záujem je potrebné vnímať jeho uhol pohľadu na termín verejný. Sme v 18. storočí, kedy dnešná terminológia nie ja aplikovateľná na pojmy vtedajšej právnej filozofie a právnej vedy. Hume mnohokrát používa termín verejnosť skoro identicky s pojmom vládny..V tomto význame hovorí o verejnosti ako záujmoch štátu, jeho veľkosti a šťastia, jeho občanov na druhej strane aj očakávanie občanov na bezpečnosti, možnosti zbohatnúť a ochranu svojich obchodov. Na inom mieste pod pojem verejný záujem zaraďuje aj vedomosti, vzdelávania, priemysel, ľudskosť a individuálne šťastie a prosperitu. Samozrejme, interpretácia týchto pojmov je možná len v zmysle, že tieto parciálne elementy sú nie len v záujme jednotlivca, ale aj verejnosti. V prípade vlády (kde sa často zlieva pojem verejnosť a vláda[43]) je to povinnosťou. Napriek tomu je možné identifikovať v diele Davida Huma aj pojem verejný záujem v podobe záujem spoločnosti. Teda vo význame, ktorý sa lepšie približuje dnešnému chápaniu. Záujem spoločnosti je to, čo je dobré pre spoločnosť, ak sa spoločnosť ako taká ma vôbec zachovať.
Napriek tomu, že sa zdá že kapitalizmus a osvietenstvo v záujme individuálnych práv zanevrelo na existenciu verejného záujmu, nie je to tak. Adam Smith vo svojom diele Skúmanie podstaty a pôvodu bohatstva národov píše, že práve neviditeľná ruka trhu môže viesť jednotlivca k spoločnému dobru a verejnému záujmu.[44] John Mill vo svojom ikonickom diele O slobode hovorí o príklade záujmov, ktoré sú potrebné, ale nie sú explicitne spojené s individuálnym prospechom. Ako asi učebnicový príklad vo svojom diele uvádza Múzeum.[45] Napriek základnej niti celého diela O slobode môžem v ňom nájsť aj myšlienku ideálneho chápanie jednotlivca vo vzťahu k spoločnému dobru v podobe rešpektovania vzájomných záujmov, ale ja povinnosti znášať svoj podiel na prácach a obetách potrebných na ochranu spoločného dobra.[46] Aj autor moderného katolíckeho učenia o spoločnosti slovenského pôvodu Michal Novak pripúšťa, že aj v kapitalistickej spoločnosti popri existencii súkromnej iniciatívy je potrebné, aby existovala strecha záujmov vo forme spoločného dobra.[47] Chápe použitie verejného záujmu však iba na základe metódy subsidiarity, teda ak sa nedá vec riešiť na nižšom stupni a iným spôsobom.[48]
Virginia Held chápe verejný záujem vo viacerých kategóriach:
a. ) Spoločné dobro je objektívne a normatívne.. Nemôže byť objektom diskusie, ale je súčasťou prirodzeného práva..
b. ) Nie je založený na fundamentálnej opozícii medzi súkromným a verejným záujmom.
Všetky súkromné záujmy sú obsiahnuté vo verejnom záujme. Ak však vznikne konflikt medzi súkromným a verejným záujmom za predpokladu proporcionality, ma verejný záujem prednosť.
c. ) Spoločné dobro je fenomenologickou súčasťou dobrej vlády.[49]
Verejný záujem má však aj polemické míľniky svojho vývoja. Ako prvý príklad spomeniem veľkú kauzu anglo-amerického práva Dred Scott vs. Sandfort. Otrok Dred Scott v roku 1846- 1857 podal žalobu na emancipáciu odvolávajúc sa okrem iného na deklaráciu nezávislosti USA a definovanie zásady, že všetci ľudia sú stvorení ako rovní. V konečnom dôsledku súd rozhodol, že v záujme spoločnosti je ochrana práv vlastníkov otrokov, a že toto právo na rovnosť sa netýka otrokov. Ide o právo viazané na občianstvo USA, ktoré sa netýka afro-američanov.
Ďalej tu je zneužitie v prípade totalitných režimov minulého storočia. Asi najextrémnejšou formou jeho zneužitia bolo zneužitie ako komunitného (národného) záujmu v období Nemeckej tretej ríše a nacizmu. Vo verejnom záujme začal proces postupného vyvražďovania duševne nespôsobilých a chorých až po známe udalosti dnes označované ako holokaust. Druhou situáciou bolo menej známe referendum na Haiti, v ktorom občania s veľkou väčšinou odhlasovali doživotné diktátorstvo prezidentovi Papadoc. V podstate najdemokratickejší prostriedok priameho hlasovania bol použitý na de facto a de iure zánik demokracie. Dôvodom bol výklad verejného záujmu založeného na aritmetickom modeli, ktorý hovorí o väčšine ako reprezentantovi verejného záujmu, a teda suprema lex v rámci existujúcich názorov a doktrín o štáte. Tieto negatívne skúsenosti neznamenajú, že verejný záujem stráca svoju autoritu a už viac nie je conditio sine qua non zákonnosti a právnej normy. Sú len výstrahou toho, že každý verejný záujem musí byť skúmaný individuálne vzhľadom na konkrétnu vec, a na základe rešpektovania princípov materiálneho právneho štátu..
Jedným z posledných veľkých káuz, ktoré tvoria nevyhnutne istý doktrinálny a teoretický základ pre posudzovanie verejného záujmu, je spor Spojených štátov a Južnej Afriky. Ide o spor o patent a vlastnícke právo založené na duševnom vlastníctve k lieku na AIDS /HIV. Južná Afrika nemala dlhodobo koncepčnú predstavu o zdravotnej, verejnej starostlivosti. Výsledkom bola priam pandémia ochorenia HIV/AIDS. Liečba tohto ochorenia nebola v rámci verejnej zdravotnej starostlivosti dostupná pre všetkých z dôvodu extrémne vysokej ceny liekov a patentových nárokov farmaceutických spoločností. Potom ako zomrel najstarší syn prezidenta Mandelu práve na diagnózu HIV /AIDS, sa stala táto téma jedným zo základných pilierov politiky Južnej Afriky. A to do tej miery, že sa začal vyrábať generický liek napriek dohodám ochrane duševného vlastníctva. Vláda toto zlomenie princípu právneho štátu a ochrany vlastníctva argumentovala práve verejným záujmom na verejnom zdravotníctve a objektívnym faktom obrovskej chudoby, ktorá prakticky vylučuje časť obyvateľov v participácii na verejnom dobre pre extrémne vysokú cenu liekov..[50] Práve tento verejný záujem nakoniec spôsobil prijatie zákona, ktorým sa zaviedla regulácia cien a cenové zľavy na lieky potláčajúce HIV/AIDS. Tento problém ešte nie je vyriešený, keďže prebieha veľké množstvo rokovaní a konaní vrátane súdov a zdá sa, že postoj rozvojových krajín a Spojených štátov a krajín Európskej únie k tejto problematike bude stále vnímaný ako kontroverzný. Pokiaľ však pred touto kauzou sa verejný záujem chápal zvyčajne ako vec národná, teda pohybujúca sa v rámci vnútroštátnej legislatívy, po tejto kauze sme svedkami aj aplikácie na medzištátnej úrovni. Zrejme rovnako exteritoriálna aplikácia verejného záujmu bude v prípade stále rozdielnych názorov Rakúska a jeho susedov na jadrovú energetiku.
3. Objektívne hodnoty, formálny a materiálny prístup, proporcionalita
Verejný záujem je bez akýchkoľvek pochybností predovšetkým a dominantne téma právna. Tento fakt nič nemení na jeho ekonomickom, politologickom a filozofickom rozmere. V konečnom dôsledku obsah verejného záujmu by mal byť určovaný práve interdisciplinárne niekedy aj za prítomnosti napr. prírodných vied, archeológie a fyziky. Úloha práva a osobitne ústavy v oblasti verejného záujmu je:
a. ) Explicitne, ale aj implicitne ustanoviť metódu jeho identifikácie tak, aby bol dodržaný princíp materiálneho právneho štátu.
b. ) Vymedziť pomocou materiálneho jadra ústavy a objektívnych hodnôt jeho legitímny účel.
c. ) Vytvoriť praktickú a efektívnu formu v akej bude poznateľný a aplikovateľný.
d. ) Vytvoriť systém jeho ochrany ale aj ochrany adresátov verejného záujmu pred zneužitím a svojvôľou..
V samotnej ústave je explicitne vyjadrený verejný záujem najmä v kontexte čl. 20 ods. 4 ako legitímny dôvod na obmedzenie vlastníckeho práva. Argumentum a contrario pri výklade tohto článku je zrejmé, že ak nastáva možnosť v zákone obmedzenie vlastníckeho práva, môžeme hovoriť o verejnom záujme. V opačnom prípade by odlišná forma obmedzenia iná ako na základe verejného záujmu bola ústavne diskomfortná. Diskomformita by bola pritom nie len v rámci princípov a materiálneho jadra ústava, ale explicitného a zrozumiteľného text ústavy. Teda prvá a najzrozumiteľnejšia prítomnosť verejného záujmu je daná ako dôvod obmedzenie vlastníckeho práva. Verejný záujem je potom následne prítomný aj v úvode článku 20 ako prejav istej exkluzivity vlastníctva, ktoré môže byť len vo vlastníctve štátu.. Z hľadiska verejného záujmu v ústave Slovenskej republiky nachádzame celý rad implicitných ustanovení, kde je verejný záujem len spomenutý ako napríklad v čl. 60 ods. 1 písm e.).
Ústava Slovenskej republiky v konečnom dôsledku ako väčšina ústav moderných demokracii okrem formálneho textu právneho predpisu obsahuje celý rad princípov a zásad.. Tieto predstavujú materiálne jadro ústavy.[51]Materiálne jadro predstavuje súbor objektívnych hodnôt a princípov. Jedným z najdôležitejších princípov je princíp materiálneho právneho štátu.
Pre skúmanie verejného záujmu je prakticky imanentným predpokladom conditio sine qua non. Ako som spomínal verejný záujem je neurčitý pojem. Jeho aplikácia v dosť veľkej miere záleží od konkrétneho prípadu.[52] Ak by sme však unikli v práve do formalizmu, ktorý vylučuje materiálne obsah právnej normy, a teda aj materiálny princíp právneho štátu zrejme by sme museli odmietnuť nie len všetky právne situácie, kedy právna norma nehovorí expressis verbis o verejnom záujme (reštriktívny omyl), ale verejný záujem by sa stal nástrojom svojvôle, keďže by sa nemohol skúmať pri jeho aplikácii legitímny účel. Potreba abstraktnosti právnej normy a existencie neurčitých pojmov je práve zapríčinená princípom materiálneho právneho štátu, ktorý je eo ipso základom vlády práva. Obsahom materiálneho jadra sú základné ústavné hodnoty demokratickej spoločnosti, ktoré nachádzajú svoje vyjadrenie v konkrétnych ústavných princípov materiálneho právneho štátu. Moderná právna teória sa zhoduje na tom, že základné ústavné hodnoty predstavujú vo všeobecnosti spoločnosťou uznávané dobrá, a majú objektívny charakter, ktorý znamená, že štát ich môže len uznať, resp. z nich vychádzať, ale sám nie je ich tvorca.. Štát teda nemôže tieto hodnoty tvoriť, ale ich uznať.[53]
Ak sa základné hodnoty premietajú v istej kvalite, či explicitnej alebo implicitnej do textu ústavy, nadobúdajú ústavný charakter a majú najvyššiu právnu ochranu.[54] Hodnoty majú organické prepojenie s tzv. princípmi ústavy a v zásade sa dá hovoriť o jednom celku. Ústavné princípy v texte ústavy prítomné zväčša v abstraktnej rovine tak, aby boli aplikovateľné na viaceré podobné prípady a vyhlo sa tak omylu reštriktívneho a formalistického prístupu. Čistý pozitivizmus je aj s akcentom na udalosti II. svetovej vojny a rozsudky Norimberského tribunálu zjavne v modernom práve prekonaný. Formalizmus však je prítomný stále v činnosti orgánov verejnej správy, ktoré mnoho krát nepozerajú na účel právnej normy, ale sa kŕčovite držia textu právneho predpisu. Napríklad ako bude uvádzať, je to prípad zmeny územného plánu s jasným cieľom zasiahnuť negatívne do prebiehajúcich konaní s účelom ich zmarenia. Čisto formalistický prístup k tejto téme by zrejme vytvoril záver legality takéhoto aktu. Aplikácia princípu materiálneho právneho štátu by však musela výrazným spôsobom narušiť predstavu o legalite takéhoto aktu. Preto je verejný záujem existenciálne spojený princípom materiálneho právneho štátu. Táto rovnica z hľadiska pravdivosti je overiteľná aj opakom. Princíp materiálneho právneho štátu je spojený ako podmienkou s verejným záujmom.
Na tomto mieste sa dostávame k identifikácii verejného záujmu z hľadiska okruhov materiálneho jadra ústavy Slovenskej republiky. Námietky o explicitnosti a textualizme ako oponentúre mojej hypotéze, že napr. princíp právneho štátu nie je výslovne spojený s verejným záujmom, si dovolím vyargumentovať. Môže byť reálne situácia, že zákonnosť ako základný princíp nie je verejným záujmom? Ak by sme ad abusrudm pripustili takúto námietku, museli by sme zároveň pripustiť možnosť asi veľmi bizarnú, že z dôvodu verejného záujmu je možné princíp zákonnosti obmedziť. Zrejme by sme sa tak dostali do bludiska špekulatívnych úvah, z ktorých by viedli ako východiská len absurdné závery. Podobne ako som uviedol v predchádzajúcej časti analyzujúc dielo Aqinského a De Vittoriu, zákon, ktorý nie je vo verejnom záujme sa stáva ako privátna vec nástrojom tyranie.
Súčasťou sféry verejného záujmu sú viac menej aj ostatné objektívne hodnoty ústavy Slovenskej republiky. Jedným z najmenej kontroverzných hodnôt je ochrana životného prostredia a ochrana kultúrneho dedičstva. Obidve majú zároveň charakter objektívnej ústavnej hodnoty, a zároveň aj verejného záujmu.. Podľa Fečíka[55] vo veľkom komentári k správneho súdnemu poriadku je záujem chránený zákonom, ako ho predpokladá aj správny poriadok aj správny súdny poriadok objektívny záujem napríklad Životného prostredie. Balog B. vo svojej monografii o materiálnom jadre Ústavy Slovenskej republiky hovorí o ústavnej hodnote kontrole verejnej moci. [56] Táto hodnota je organicky spojená s verejným záujmom na transparentnosti. Ústavný súd Slovenskej republiky v rozhodnutí PL US 12/01 ohľadne ústavnosti zákona o umelom prerušení tehotenstva konštatuje, že druhá veta čl. 15 ods. 1 Ústavy Slovenskej republiky je deklaráciou objektívneho hodnoty.[57] V rozhodnutí Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn 8Sžo/203/2010 sa hovorí o verejnom záujme ako ochrane života a zdravia. Typické ústavné hodnoty ako je demokratické zriadenie, bezpečnosť a podobne, sú dôvodom na obmedzenie základného práva na súkromie v rámci zákona č. 166/2003 Z.z o ochrane súkromia pred neoprávneným odpočúvaním v znení neskorších právnych predpisov.
Z tohto zákona je zrejmé bezpečnosť štátu, obrana, ochrana práv a slobôd iných sú jednak okruh ústavných hodnôt[58] a jednak verejný záujem aprobovaný ústavou Slovenskej republiky.[59] Iný príklad je ústavné ukotvenie v čl.41 ods. 1 tretia veta hodnoty manželstva a rodičovstva.
Na rozpoznanie aplikácie verejného záujmu teda situácie, kedy prechádza zo statickej roviny konštatovania existencie alebo toho, že štát má záujem na jeho ochrane[60] do roviny dynamickej, či už ako súčasť justičných rozhodnutí alebo rozhodovacej činnosti orgánov verejnej správy je potrebné charakterizovať dve základne podmienky v právno-aplikačnej praxe. Prvá je zásada legitímneho účelu, ktorá má v zatiaľ v slovenskej literatúre málo miesta, a ak tak spomína sa väčšinou v kontexte európskeho správneho práva. Ide pritom o problém, ktorý sa týka ako správneho práva tak aj ústavného práva. Spolu s legitímnym očakávaním a princípom viazanosti verejnej správy právom je súčasťou princípu materiálneho právneho štátu, a teda základnou osou ústavného, ale aj právneho rozmeru Slovenskej republiky. Tento princíp sa týka bezprostredne aplikácia verejného záujmu a zároveň tvorí významnú pomôcku pri aplikácii správnej úvahy. Podľa CM/Rec (2007) 7 čl. 2 bodu 4 orgány verejnej správy uplatňujú svoje právomoci iba na účely, na ktoré im boli tieto právomoci zverené. Účelom činnosti orgánov verejnej správy má byť verejný záujem..[61] Podľa K. Tóthovej zmysel a účel právneho predpisu je spolu s okolnosťami správnou metódou aplikácie a interpretácie právneho predpisu tak ako zákonodarca zamýšľal.[62] Účel zákona je pritom možné identifikovať zo samotného znenia zákona najčastejšie v úvodných ustanoveniach ako je predmet zákona, základné zásady a podobne. Základné zásady konania sú dôležitou interpretačnou pomôckou pri výklade ako aj jednotlivých ustanovení zákon, a tak aj prípadného verejného záujmu v danom zákone. Dôležité je nie len materiálne hľadiska (teda obsah a účel právnej úpravy), ale aj gramatický tvar. Väčšina právom reglementovaných zásahov vo verejnom záujme spája takúto možnosť s budúcim časom. Jednak je to dané samotnou logikou práva, ktoré má pôsobiť do budúcnosti a jednak zákazom retroaktivity ako jednou z princípov právneho štátu. Na to úzko nadväzuje aj požiadavka legitímneho očakávania a predvídateľnosti aktov verejnej správy. Je prakticky nemysliteľné, aby sme hovorili o legitímnom účele, ak ho nie je možné dopredu predvídať. Obdobný názor reprezentuje aj Čenteš Jozef. [63] Legitímny cieľ verejný záujem musí byť zrejmý dopredu inak konanie, ktoré obmedzuje nejaké subjektívne právo, je vyhodnotiteľné ako nezákonne. Podľa rozhodnutia Amann vs. Švajčiarsko z roku 2000 požiadavka predvídateľnosti je formulovaná preto aby každá osoba mohla prispôsobiť svoje konanie pravidlám ustanovením v zákone. Rozhodnutie Najvyššieho správneho súdu Českej republiky sp. zn.7 As 36/2017-27 sa venovalo kamerovému monitorovaniu priestorov a hľadania legitímneho účelu takýchto záznamov. Podľa českého najvyššieho správneho súdu je legitímny účel daný skutočnosťou, že hovorím o prevencii proti kriminalite a ochrane verejného poriadku. Ak by ten istý kamerový systém slúžil nejakej forme voyerizmu, išlo by o nezákonný zásad od práva na súkromie fyzickej osoby. Verejný záujem, ako som už spomínal a priori, je vyhodnotiteľný len v kontexte povinnosti orgánu verejnej správy. Teda len v situácii, kedy bez ohľadu na ďalšie má svoje statické ukotvenie v rámci právneho poriadku. Ak má verejný záujem znamenať posun z možnosti do realizácie, teda napríklad vo forme obmedzenia vlastníckeho práva, musí sa takto chápať aj legitímny účel. Príkladom je už spomínaná kamera.. Legitímny účel je dôležitý až pri skúmaní, čo sa bude diať s nahrávkou, teda, či a ako môže byť obmedzené regulárne právo na súkromie. Ak sa použije na zákonom predpokladaný účel, napríklad pre orgány činné v trestnom konaní, je to v súlade s verejným záujmom. Ak sa však tá istá nahrávka použije na vydieranie, logicky nie je možné hovoriť o verejnom záujme. Podobná situácia nastáva pri každom jednom zásahu orgánu verejnej správy do súkromnej autonómie jednotlivca vo verejnom záujme.
Okrem skutočnosti sledovania legitímneho účelu je potrebné chápať ako podstatnú aj primeranosť dominancie verejného záujmu v konflikte s súkromným záujmom. Principiálne proporcionalita ani nemá význam v iných situáciách, kde netreba dokazovať silnejšie postavenie verejného záujmu.. Použiť verejný záujem ako nástroj na zásah do subjektívnych práv jednotlivca, je možné len vtedy, ak sú kumulatívne splnení viaceré podmienky.. Čentéš J., vo svojej monografii hovorí o:
a. ) Spôsobilosti.
b. ) Potrebnosti.
c. ) Primeranosti.
d. ) Minimalizácie obmedzenia základného práva.[64]
Podľa Košičiarovej S., v citovanej publikácii ma proporcionalita viacero dimenzii a na jej správne vyhodnotenie je potrebné realizovať test proporcionality.[65] Tento názor nie je ojedinelý a počíta s ním aj ustálená judikatúra.[66] Test proporcionality ma niekoľko štádií. Odborná literatúra sa zhoduje na troch základných, ktorými je vhodnosť, nevyhnutnosť a primeranosť. Pomocou testu proporcionality dochádza k pomerovaniu dvoch záujmov (objektívneho verejného a subjektívneho súkromného), ktoré v čase vyhodnocovania musia byť v kolidujúcom, a teda konfliktnom postavení.[67] Najvyšší súd Slovenskej republiky aplikuje proporcionálnosť aj vo vzťahu k výške sankcie. Podľa jeho názoru princíp materiálneho právneho štátu nepripúšťa aplikovanie sankcií, ktoré sú zjavne neprimerané povahe skutku a j eho dôsledkom, a to ani ako nástroj generálnej prevencie v záujme ochrany dôležitého verejného záujmu.. Je možné urobiť zhrnutie k proporcionalite za pomoci odbornej literatúry[68] v tom že:
a. ) Proporcionalita je základnou podmienkou aplikácie verejného záujmu v prípade konfliktu verejného a súkromného záujmu,
b. ) verejný záujem neznamená a priori dominanciu len ak prejde testom proporcionality,
c. ) princíp proporcionality odpovedá na otázku či možno považovať zásah verejnej moci (správy) do subjektívnej sféry jednotlivca (právnickej osoby) za legitímny, rozumný a ospravedlniteľný z hľadiska či už miery zásahu ako aj kvality (kvantity)..
Napriek zaužívanému názoru o exkluzívnom výskyte proporcionality v rámci individuálnych správnych aktov ako požiadavka sa v širšom slova zmysle chápe ja v prípade normatívnych právnych aktov. Normatívne právne akty sú právnou reguláciou, ktorá napríklad v susednej Českej republike môže mať formu opatrenia. Jedným z alternatív povinného výskytu proporcionality je územný plán. Ako budem ešte hovoriť, územný plán je jedným zo zákonom predpokladaných foriem verejného záujmu. Vlastníci nehnuteľnosti a pozemkov sú povinný rešpektovať územnú reguláciu ako obmedzenie subjektívneho práva sui generis. Podobne ako pri odpočúvaní alebo inému zásahu do subjektívnej autonómie súkromnej osoby, musí byť vyhodnocovaná proporcionalita takého predpokladaného zásahu. Predpoklad na tento zásah (obmedzenie) je neexistencia iného rovnako efektívneho spôsobu naplnenie sledovaného cieľa.[69] Obmedzenia musia byť vždy subsidiárne voči iným neinvazívnym možnostiam, keďže inak by šlo celkom zjavne porušenie základných ľudských práv. Princíp subsidiarity a zásahu je tak organickou súčasťou testu proporcionality.
4. Identifikácia verejného záujmu
Verejný záujem identifikácia vo formálnych prameňoch práva
Každý pojem, ktorý ma byť použitý v právno-aplikačnej praxi, musí mať nejakú formu merateľnosti a objektívnosti.. Požiadavka na takúto objektivitu je predovšetkým predmetom a organickou súčasťou princípu legitímneho očakávania.. Činnosť orgánov verejnej správy musí byť pre adresáta tejto činnosti predvídateľná.. Predvídateľnosť musí vychádzať jednak z poznania práva a jednak z poznania predchádzajúcej rozhodovacej činnosti správnych orgánov. Predvídateľnosť z poznania práva v sebe zahŕňa poznatky z oblasti práva v najširšom slova zmysle. Nejde len o poznanie právnej normy ako organickej súčasti právneho predpisu, ale aj poznanie judikatúry a právnej vedy. Všetky tri piliere, norma, judikatúra a doktrína spolu tvoria fenomén práva v širšom slova zmysle. Napriek tomu, že kontinentálny systém práva je učebnicovo známy v podobe väčšinou písaného práva, kde neplatí zásada judge made law, význam rozhodnutí súdov je možné vidieť v dvoch rovinách:
a.) Jednak ako nástroj interpretácie práva, ktorý na rozdiel od právnej vedy, má v istých vzťahoch záväzný charakter. Ide predovšetkým, ako hovoríme o správnom práve o viazanosť orgánu verejnej správy právnym názorom správneho súdu. Pokiaľ základným právnym predpisom procesnej povahy v správnom práve v konaní pred súdom je správny súdny poriadok, tento sa v § 5 ods. 1 odvoláva na Civilný sporový poriadok ako subsidiárny z hľadiska základných princípov. Ide o princípy, ktoré vymenúva Civilný sporový poriadok v čl. 1 až 18. Civilný sporový poriadok v čl. 2 ods. 1 explicitne spomína ako zdroj práva aj judikatúru Európskeho súdneho pre ľudské práva a Súdneho dvora Európskej únie. Teda, v správnom práve je možné z hľadiska interpretácie nie len ako metódu výkladu, ale aj priamy prameň práva použiť a aplikovať rozhodnutia súdov. Treba však pripomenúť, že akýkoľvek výklad práva musí napĺňať požiadavku ústavnej konformity. Ak aj všeobecný súd môže formálnym výkladom práva dospieť k viacerým výkladom, a čo len jeden z nich je ústovno-konfortný, je povinný aplikovať tento výklad pričom nie je potrebné, aby sa v tej istej veci obrátil na ústavný súd.[70]
b.) Dotváranie práva súdom. Ide zrejme o jedno z najpolemickejších tém v dnešnom ako správnom, tak aj ústavnom práve. Má v sebe niekoľko bodov, ktoré treba zvlášť spomenúť. Objektívny fakt známy už z rozhodnutí súdov v predminulom storočí, je napríklad rozhodnutie nemeckého najvyššieho súdu v roku 1889 o tom, že ústavodarca nemôže ani pri najlepšej vôli predvídať a podchytiť všetky budúce situácie. .Nie je ani úlohou zákonodarcu prijať právnu normu pre každý existujúci spoločenský vzťah.[71]Preto je správne, ak súdy pri súbežnom aplikovaní zásady zákazu odmietnutia spravodlivosti svojimi rozhodnutiami dotvárajú právo. Ústavný súd Českej republiky napríklad netoleruje orgánom verejnej moci formalistický postup pri aplikácii práva, ktorým sa ale de facto nastoľuje stav nespravodlivosti. Obecný súd nie je absolútne viazaný doslovným zmenám zákonov, ale je možné sa od neho odchýliť, pokiaľ tak vyžaduje účel zákona, história jeho vzniku, systematická súvislosť.. Súd má nachádzať právo v celej jeho šírke nie len v zmysle textu zákona.[72] Zákonodarca pri tvorbe právneho predpisu spravidla vychádza z toho, čo je bežné, z tzv. normálnych prípadov, pričom osobitné, špecifické situácie, ktoré život prináša, môžu uniknúť jeho pozornosti. V takýchto prípadoch nemôžu súdy postupovať formalisticky a zohľadniť iba doslovné znenie zákona, ktorého aplikácia môže mať protiústavné dôsledky. V prípadoch medzery zákona, ak sú dané podmienky pre dotváranie práva súdom, je súd k dotváraniu práva nielenže oprávnený, vychádzajúc z princípu rovnosti, dokonca povinný. Inštitút analógie je tak legitímnou metódou aplikácie práva a využíva sa v prípadoch, ak určitý spoločenský vzťah nie je upravený konkrétnym ustanovením príslušného zákona, resp. iného právneho predpisu (analogia legis), resp. ak existuje spoločenský vzťah, na ktorý nepamätá právna norma, ktorá by ho regulovala (analogia iuris).[73] V neposlednom rade, tretí argument pre dotvárania práva je v hľadaní práva, a predovšetkým z hľadiska, napríklad pri verejnom záujme mimoriadne dôležitej podmienke, a to tzv. legitímneho účelu. Ide o princípy, na ktorých je postavený materiálny princíp právneho štátu.. Práve princípy a ich axiomatická povaha je vnímaná ako logický prameň práva, ktorý popri norme resp. jej dôvodovej správe môžeme nachádzať aj v rozhodnutiach súdov. Tie, nie je ojedinele, pri hľadaní týchto „skrytých hodnôt“ vychádzajú z právnej vedy a právnej filozofie. Samozrejme, kreativita takéhoto dotvárania práva musí byť merateľná a objektivizovateľná. V Anglo -americkom systéme práva je takéto dotváranie bežná prax.. Práve preto je potrebné, aj pri našom zatiaľ bez väčších tradícií dotváraní práva, pozerať aj na pravidlá, ktoré sú prítomné v tomto (anglo-americkom) právnom systéme. Treba na tomto mieste zdôrazniť, že tragické skúsenosti druhej svetovej vojny a genocíd nás naučili, že ústavodarca nesmie mať neohraničenú možnosť prijímať zákony, ale práve je limitovaný materiálnym jadrom ústavy, ktoré zvyčajne tvorí systém objektívnych hodnôt a práv, na ktorých je postavený celý systém.[74]
Právna veda je popri právnych predpisoch a judikatúre tretí zdroj potencionálneho nachádzania verejného záujmu. Predovšetkým ako verejný záujem je síce identifikovateľný v právnej norme, ale veľmi abstraktným spôsobom na hranici konkrétnosti a poznateľnosti. Napriek tomu, že výsledky právnej vedy nie sú nejako záväzné pre právno- aplikačnú prax, môžu tvoriť veľmi významnú pomoc pri interpretácii práva a pri dotváraní práva predovšetkým v naliezaní objektívnych hodnôt a princípov, ktoré už zo svojej podstaty majú tendenciu byť ukotvené vo veľmi abstraktnej rovine. Tento problém nie je zďaleka v akademickej rovine. Povojnová právna veda musela hlavne v kontexte norimberského tribunálu riešiť kritickú situáciu konfliktu prirodzeného a pozitívneho práva. Treba ale spomenúť rozhodnutie napríklad Kopp vs. Švajčiarsko Eurospkého súdu pre ľudské práva z 24 apríla 1990. Toto okrem iného hovorí „To znamená, že zákonom sa nerozumie len všeobecne záväzný právny predpis schválený parlamentom, ale aj ďalšie pramene práva vrátane súdnych rozhodnutí a právnej doktríny. „
Aby sme sa ale vrátili k aplikácii legitímneho očakávania, toto predpokladá aj aplikáciu neurčitých pojmov takým spôsobom, aby bolo možné ich predvídať. Teda ani ten najabstraktnejší pojem v práve nemôže by,ť čo sa týka aplikácie, nechaný na úplnej kreativite úradníka. Okrem právneho zdroja vo forme či už formálnych alebo materiálnych prameňov práva sa odvoláva predvídateľnosť aj na predchádzajúcu rozhodcovskú činnosť správneho orgánu.. Ide predovšetkým o aplikáciu § 3 ods. 5 posledná veta správneho poriadku, ktorý ako princíp správneho práva procesného prikazuje správnym orgánom postupovať rovnako v rovnakých veciach.[75] Táto stránka legitímneho očakávania je však v podstate subsidiárna voči poznateľnosti práva. Akékoľvek rozhodnutie správneho orgánu musí vychádzať predovšetkým z práva, teda skúmať predchádzajúcu prax rozhodnutí správnych orgánov má význam len vtedy, ak sú tieto v súlade so zákonom. Situácia, kedy v aplikácii legitímneho očakávania nebola prítomná istá miera subsidiarity vo vzťahu k zákonnosti, by sme mohli pokojne použiť ako precedens[76] (predlohu) aj korupčné rozhodnutia, ktoré boli dosiahnuté trestným činom.. Išlo by o zjavnú deformáciu práva.
Zásada legitímneho očakávania nám teda hovorí v prípade identifikácie verejného záujmu v danom spoločenskom vzťahu o istej miere predvídateľnosti pri poznaní práva vigilantibus iura scripta sunt..Takto sa môžeme pokúsiť identifikovať základné okruhy prítomnosti verejného záujmu a následne ich charakterizovať:
a. ) Explicitné vyjadrenie v právnej norme (napríklad čl. 3 ods. 3 ústavného zákona č. 357/2004 Z.z o ochrane verejného záujmu v znení neskorších právnych predpisov).
b. ) Implicitné vyjadrenie v právnej norme (napríklad § 88a ods. 1 zákona č. 50/1976 Zb o územnom plánovaní a stavebnom poriadku v znení neskorších právnych predpisov). Implicitné identifikovanie verejného záujmu je vždy treba chápať ako materiálny rozmer verejného záujmu. Teda bez ohľadu na presné pomenovanie v zákona je potrebné skúmať obsah.. Podobnú situáciu môžeme napríklad identifikovať v zákona č. 166/2003 Z.z o ochrane súkromia pred neoprávneným použitím informačno- technických prostriedkov. Dôvod na použitie informačno-technických prostriedkov je jednoznačne verejný záujem..[77] Zákon v § 3 ods. 1 vymenúva okruh verejných záujmov, ktoré môžu byť dôvodom na obmedzenie práva na súkromie..
c. ) Právne norma obsahuje spôsob, akým je možno identifikovať verejný záujem((napríklad zákon č. 282/2015 Z.z o vyvlastňovaní pozemkov a stavieb a nútenom obmedzení vlastníckeho práva.)
d. ) Medzinárodná zmluva hovorí implicitne o verejnom záujme (Washingtonská charta z roku 1987 o ochrane historických miest).
e. ) Nie je explicitne ani implicitne obsiahnuté v právnej norme, ale je obsiahnuté v judikatúre národných alebo supranacionálnych súdov (napríklad rozhodnutie Najvyššieho súdu SR Sžo /203/2010: „ochrana pamiatkového fondu je verejný záujem,,).
f. ) Implicitne aj explicitne v právnej norme výlučne procesného charakteru ako je správny poriadok, správny súdny poriadok, civilný mimosporový poriadok.
Metódy verejnej správy ako metódy použitia verejného záujmu v praxi.
Téma metódy verejnej správy nie je veľmi pertraktovaná v rámci najnovšej literatúry a je skôr prítomná v rámci obdobia po zmene režimu v 89‘. Pozitívny príklad je posledná učebnica správneho práva už citovaná autorov Vrabko M. a kolektív z roku 2018. Táto skutočnosť spôsobuje, že moderný vývoj inštitútov ich limity regulované ako národným, tak aj európskym právom, nie je v koherencii s doktrinálnymi metódami vo verejnej správe. Ak by sme sa mali snažiť charakterizovať metódy verejnej správy, ide o spôsoby riešenia problémov a úloh ktorého sa v rámci systému verejnej správy vyskytujú. Orgán verejnej správy má vždy možnosť realizovať konkrétnu úlohu dvoma základnými spôsobmi:
a. ) Organizačnými zmenami, napr. bezpečnosť na sídliskách môže byť realizovaná zriadením pobočky obecnej polície (predpokladané donútenie) alebo zriadením centra voľného času pre adolescentnú mládež ako prevencia proti drogám a následne drobnej kriminalite.
b. ) Metódy pôsobenia alebo ja metódy činnosti, ktoré sa skladajú z viacerých podsystémov konkrétnych metód. Základná klasifikácia je na metódy presvedčovania a metódy donucovania.[78] Popri tejto klasifikácii môžeme vidieť v rámci organizácie verejnej správy aj metódu regulácie (najmä z odrazom vo forme normotvorby) a metódu riadenia.
Verejný záujem je právny inštitút, ktorý je organickou súčasťou použitia každej jednej metódy správnej vedy, keďže verejná správa sa ma realizovať vo verejnom záujme. Toto abstraktné vyjadrenie má svoj konkrétny rozmer. Verejný záujem sa dá charakterizovať ako povinnosť organizácie verejnej správy. O tomto organizačnom rozmere verejného záujmu nám in conreto hovorí ústavný zákon o ochrane verejného záujmu. Verejný funkcionár je generálne vo svojej činnosti povinný zachovávať verejný záujem. Tento zákon poskytuje však širší personálny záber ako len orgány verejnej správy. V jeho pôsobnosti je aj celý rad funkcionárov v súdnej moci a zákonodarnej moci. Teda v rámci organizácie verejno-právnych subjektov je verejný záujem prítomný ako povinnosť naprieč trojdelením moci.
Samozrejme, verejný záujem je v rámci organizačnej metódy prítomný aj v inom rozmere ako je povinnosť verejných funkcionárov chrániť verejný záujem. Každá organizačná zmena systémov verejnej správy by mala byť odôvodnená aj verejným záujmom. Jeden z najčastejšie spomínaných je priblížiť verejnú správu občanovi. Tieto organizačné zmeny môžu mať podobu predpokladaného donútenia alebo presvedčovania a prevencie. Už spomínaný problém s drobnou kriminalitou na sídlisku. Verejná bezpečnosť je objektívnym verejným záujmom, čo je základná povinnosť orgánov verejnej správy. Orgán územnej samosprávy sa môže rozhodnúť, že problém bezpečnosti bude riešiť formou donútenia, teda napríklad posilneným hliadok mestskej polície zriadením osobitne pobočky a podobne. Iná forma, náročnejšia, ale s trvalejšími výsledkami je metóda presvedčovania a v tomto prípade komunitného pôsobenia. Zo samotnej charakteristiky samosprávy je zrejmé, že jej základný cieľ je zvýšiť participáciu občanov na správe vecí verejných a metodicky komunitne pôsobiť. Podpora komunitného života pritom nemusí zďaleka zahŕňať otázku verejného záujmu na bezpečnosti. Aj v dnešnej spoločnosti vidíme alternatívy komunitného pôsobenia v podobe ochrany verejného záujmu na životnom prostredí, budovaní zelenej infraštruktúry, solidarity, boja proti korupcii a transparentnosti verejnej správy. Zatiaľ nedostačujúco je orgánmi samosprávy realizovaná metóda organizačná podpory a ochrany rodiny. V tomto ohľade treba spomenúť aktivitu Žilinského samosprávneho kraja pri vytvárané centier podpory pre rodiny. Ide pritom o učebnicový príklad realizácie organizačnej metódy pri ochrane podpore verejného záujmu rodiny.
Ako hovoríme o metódach organizačných, ktorých výsledkom bude vytvorenie novej právnickej osoby v zriaďovateľskej pôsobnosti verejno-právneho subjektu, hovoríme o spôsobe in-house realizovania verejného záujmu. Teda prostriedkami, ktoré ostanú v rámci širšej organizačnej štruktúry verejnej správy. V rovine konkrétnych príkladov je in house riešenie práve založenie neziskovej organizácie mestom za účelom komunitnej ochrany verejnej zelene na konkrétnom sídlisku. Teda v takomto riešení je prítomný verejný záujem – ochrana verejnej zelene, metóda organizačná – vytvorenie právnickej osoby in house a v neposlednom rade metóda presvedčovania a komunitnej práce.
Správne právo a veda správneho práva disponuje celým radom metód, ktoré sa týkajú činnosti verejnej správy. V praxi sa ako veľmi efektívne ukazuje kombinácia viacerých metód verejnej správy pri budovaní a ochrane konkrétneho verejného záujmu. Príkladom môže byť verejný záujem na zelenej infraštruktúre, tak ako ho budem rozvádzať ešte neskôr. Ak územná samospráva je si vedomá skutočnosti, že sme konfrontovaný s klimatickými zmenami, ktoré deštruktívne pôsobia na prostredie človeka a v širšom slova zmysle aj životné prostredie ako celok má možnosť viacerými spôsobmi začať pracovať na riešení tohto problému. Metóda donucovania v tomto prípade obce je možná najmä v podobe prijímania všeobecne záväzných nariadení, ktoré stanovujú právny režim ochrany verejnej zelene predovšetkým v direktívnej forme zákazov. Touto metódou sa však konzervuje status qou. Preto je potrebné realizovať aj metódy, ktoré budú mať rozvojový charakter. Sem patrí najmä metóda regulácie a metóda ekonomického pôsobenia.. Obidve v tomto prípade budú naplnením metódy presvedčovania. Metóda regulácie je v rámci možností územnej samosprávy prítomná najmä v podobe územného plánu. Územný plán je primárny a za súčasného znenia zákona č. 50/1976 Zb. v o územnom plánovaní a stavebnom poriadku v znení neskorších právnych predpisov najefektívnejší nástroj realizácie metódy regulácie ako metódy ochrany a rozvoja verejného záujmu na zelenej infraštruktúre.
Druhou veľmi frekventovanou formou je použitie metódy ekonomického pôsobenia, a to buď v pozitívnej forme, alebo v negatívnej forme. Negatívna forma je napríklad úľava na miestnych daniach a poplatkoch v prípade zeleného projektu. Pozitívna je priama finančná podpora zelenej infraštruktúry. Samozrejme, v tomto prípade sa bavíme o vzťahu k tretím osobám, teda adresátom činnosti verejnej správy. In-house riešenie sme už parciálne spomínali ako organickú súčasť organizačných metód. Ekonomické pôsobenie pozitívne je napríklad priama dotácia na budovanie zelených striech. Mesto Brno sa odhodlalo na takéto financovanie. Ide o realizáciu verejného záujmu na zelenej infraštruktúre, a to metódou ekonomického pôsobenia formou priamej dotácie a metódou regulácie vo forme územného plánu.
Verejný záujem ako statická prvok systému správneho práva, teda ako povinnosť verejnej správy je najlepšie realizovaný vo forme kombinácie metód regulácie, ekonomického pôsobenia a donucovania ako ultima ratio..
Verejný záujem však môže byť priamym nástrojom metódy donútenia, a to v praxi najčastejšom prípade jeho pertraktovania, ktorým je konflikt verejného a súkromného záujmu. Práve skutočnosť, že v reálnych spoločenských vzťahoch môže na seba naraziť záujem širšej spoločnosti, obecné dobro alebo verejný záujem a individuálny záujem, ktorý navyše môže byť vo forme subjektívneho práva spôsobuje situáciu, kedy na základe proporcionality treba hľadať metódy donútenia ktorých priamym cieľom bude relativizácia alebo úplná deštrukcia súkromného práva. Ako už bolo spomínané v časti právno-filozofickom základe verejného záujmu práve v tomto prípade konfliktu sa verejný záujem dostáva z deklarotórnej roviny (potestas) do roviny actu. Zákonom predpokladaný cieľ tejto transformácie je donútenie a obmedzenie subjektívneho práva. Za podmienok, ktoré budem ešte osobitne spomínať, správny orgán má právo pristúpiť vo verejnom záujme k priamemu donúteniu. Najčastejšie pertraktovaný príklad je situácia okolo vyvlastnenia.. Vyvlastnenie podľa čl. 20 Ústavy slovenskej republiky predpokladá priame donútenie ako metódu realizácie zákonom predpokladaného verejného záujmu. Podobná situácia použitia metódy donútenia za účelom obmedzenie súkromných práv je odstránenie čiernej stavby.. Iný zásah do subjektívnej autonómie jednotlivca vo verejnom záujme je napríklad použitie kamerového záznamu vrátane tzv. radarov na ochranu verejného záujmu bezpečnosti a in conreto aj bezpečnosti na ceste a zásahu do súkromia jednotlivca. Podľa rozhodnutia Najvyššího správneho sudu ČR sp. zn As 36/2017-27 verejný záujem na ochrane bezpečnosti síce a priori neznamená obmedzenie práva na súkromie, ale to neznamená, že nikdy. Práve pre metódu donútenie je príznačné, že ak sa má pretaviť do konkrétnej formy, musí rešpektovať zásadu proporcionality. V tomto prípade, ako aj napríklad v prípade ochrany bezpečnosti a plynulosti cestnej premávky, je samotný fakt zásahu nasnímaním obrazového záznamu v porovnaní s verejným záujmom marginálny.
5. Ochrana verejného záujmu ako povinnosti funkcionárov verejnej moci
Napriek tomu, že samotný verejný záujem je dvakrát spomínaný priamo v texte Ústavy Slovenskej republiky nemôžeme povedať, že formálne by sme mohli urobiť záver o formálno- právnej ústavnej ochrane verejného záujmu. Samozrejme ako som spomínal v predchádzajúcej kapitole z hľadiska materiálneho jadra ústavy a princípu materiálneho právneho štátu, je verejný záujem organickou zložkou nášho ústavného práva. Prvým právnym predpisom, ktoré explicitne pracuje s pojmom verejný záujem je ústavný zákon č. 357/2004 Z.z o ochrane verejného záujmu pri výkone funkcií verejných funkcionárov v znení neskorších právnych predpisov. Tento zákon rámcovo upravuje:
a. ) Definovanie verejného záujmu,
b. ) povinnosti verejných funkcionárov (vrátane ich identifikácie) pri ochrane verejného záujmu,
c. ) konflikt verejného a súkromného záujmu,
d. ) vymožiteľnosť práva na tomto úseku.
Definícia verejného záujmu tak ako je prítomná v či. 3 ods. 2, je úzko viazaná len na interpretáciu pojmu v rámci tejto právnej úpravy. Napriek tomu vo svetle predchádzajúcich úvah si môžeme povedať, že táto legálne definícia ma niekoľko nedostatkov. Ods. 2 predmetného článku hovorí:
a. ) Verejný záujem je spojený s majetkovým prospechom, alebo iným prospechom,
b. ) všetkým alebo mnohým občanom.
Konštatovanie, ktoré som zaradil do bodu a.) hovorí o prospechu. Je možné logickou dedukciou vnímať tento prospech ako istú formu dobra a buď v materiálnej, alebo nemateriálnej podobe. Problémom sa ale môže javiť spojenie majetkový prospech. Práve podstatou verejného záujmu je, že by nemal presne a vopred určeným osobám priniesť majetkový prospech. Ak však chceme hovoriť o prospechu v kontexte majetku, je to taký konkretizujúci faktor, ktorý skoro vylučuje adresátom, ako to predpokladá samotný pojem verejnosti spojený s podstatným menom záujem. Navyše je len veľmi ťažké predstaviť si konkrétny verejný záujem, ktorý by bol organicky spätý s majetkovým rastom nejakej osoby. Na všeobecný prospech, ktorý sa nepriamo dotýka aj majetku konkrétnej osoby, môže mať dopad napríklad cestná infraštruktúra.. Ide však väčšinou o nepriamy dopad.
Ešte polemickej ši e sa môže zdať definovanie adresátov v podobe všetkých alebo mnohých občanov. Problém tohto ustanovenia je hneď v niekoľkých bodoch. Prvým je kvantitatívny ukazovateľ všetkých alebo mnohých. Právna norma by mala obsahovať čo najzrozumiteľnejšie použitie pojmov predovšetkým tak, aby sa vyhlo chybe predporozumenie, ktoré je známym interpretačným problémom nie len v práve.[79] Preto hodnotím pojem všetkých alebo mnohých ako veľmi odvážny pohybujúci sa na hranici ambivalencie a vágnosti. Oveľa väčší problém, aj z hľadiska materiálnych princípov ústavy, je pojem občan.. Zdá sa akoby orgány verejnej správy, moci a v prípade tohto zákona aj súdnej moci ohraničili svoju pôsobnosť len na občanov Slovenskej republiky. Takýto reštriktívny výklad verejného záujmu determinovaný štátno-občianskym vzťahom nie je možné považovať za správny. Zdá sa, že môže ísť o výnimočnú situáciu, kedy text ústavného zákona vo formálnom slova zmysle, je v diskomforte z materiálnym jadrom ústavy.
Ods. 2 tohto článku definuje osobný záujem imanentne len na hraniciach aplikácie na tento zákon. Ide o záujem, ktorý prináša majetkový alebo iný prospech verejnému funkcionárovi alebo jemu blízkym osobám.. V tomto prípade je zrejmé, že zákon sa snaží odstrániť negatívnu a v rozpore s cieľom verejnej moci želateľnú motiváciu, kde vcelku správne vyhodnocuje ako negatívne rozhodovanie sa na základe osobného prospechu. Rozpor osobného záujmu a verejného záujmu je však situácia, kedy funkcionár pri výkone svojej funkcii uprednostní osobný záujem. Teda zákon nepredpokladá a priori konflikt verejného a súkromného záujmu. Iba definuje ak takýto konflikt nastane pri výkone verejnej funkcie, má funkcionár niekoľko povinností. Aj samotná existencia konfliktu teda nie je sama o sebe negatívnou situáciou. Bolo by asi zjavne utopistické domnievať sa, že verejný funkcionár je natoľko vy abstrahovaný od osobných záujmov, že pri výkone svojej funkcie tieto ani existenciálne nie sú prítomné. Nie len existujú, ale môžu byť aj predmetom rozhodovacieho procesu. Podľa čl. 6 zákona je v takomto prípade povinnosť verejného funkcionára oznámiť pred rokovaním alebo svojim vystúpením existenciu osobného záujmu.. Ods. 2 tohto článku hovorí aj o situácii, kedy osobný záujem je spätý nie len s verejným funkcionárom a jeho osobami blízkymi, ale aj politickou stranou, ktorej je členom. Na rozdiel od všeobecného vymedzenia osobného záujmu v tomto prípade ho zákonodarca úzko špecifikuje na majetkový prospech. Toto zúženie je celkom logické, lebo inak by zákonodarca obmedzil politickú činnosť strany, keďže za iný prospech by sa dalo celkom prirodzene subsumovať aj pozitívny výsledok vo voľbách. Oznámenie je potrebné urobiť písomne alebo do zápisnice o rokovaní. Toto ustanovenie však je možné vnímať kriticky hneď z niekoľkých dôvodov. Prvým je, že ide o právne imperfektnú normu, keďže je len veľmi ťažko sankcionovateľná. Na to nadväzuje možnosť, ktorú ponúka v prípade reštriktívneho výkladu textu normy, a to slovné spojenie na rokovaní vystúpi. Ak je teda verejný funkcionár síce na rokovaní prítomný, ale nie je aktívny, mohol by existovať formalistický výklad, že nejde o porušenie právnej normy.[80]
Druhým okruhom otázok, ktoré reglementuje tento ústavný zákon je nezlučiteľnosť funkcií. Podľa čl. 5 ods. 1 verejný funkcionár nesmie vykonávať funkcie, zamestnania a činnosti, ktoré sú nezlučiteľné. Je možné ich systematicky rozdeliť do niekoľkých kategórií.
a. ) Vzájomná nezlučiteľnosť, napríklad v prípade starostu a poslanca obecného zastupiteľstva.
b. ) Zákaz podnikať. Interpretačne je potrebné najprv ozrejmiť slovné spojenie
podnikať/podnikanie. Výklad týchto slov je možné nájsť jednak v ustanovení § 2 ods. 1 zákona č. 513/1991 Zb.. Obchodný zákonník v znení neskorších právnych predpisov. Kontextuálne s tým treba brať do úvahy aj ustanovenie § 2 zákona č. 455/1991 Zb.. o živnostenskom podnikaní (živnostenský zákon) v znení neskorších právnych predpisov. Obidva právne predpisy chápu podnikanie ako činnosť vo vlastnom mene a za účelom dosiahnutia zisku. Je teda možné vnímať podnikanie najmä ako dynamickú činnosť a nie ako statickú existencionalitu vlastníka obchodného podielu,alebo akcie.. Ako výnimka z pravidla sa uvádza posledná veta ods. 2 tohto článku ústavného zákona, ktorá hovorí o výkone povolania, ktoré môže vykonávať len fyzická osoba za zákonom ustanovených podmienok. Ide o prípad napríklad výkonu advokácie podľa osobitného právneho predpisu.[81] Touto otázkou sa zaoberal aj Ústavný súd v prípadoch, že advokát nevykonáva svoje povolanie samostatne ako fyzická osoba, ale ako štatutárny orgán obchodnej spoločnosti. Podľa názoru ústavného sudu ide aj v tomto prípade o výnimku z pravidla tak ako pri fyzickej osobe.[82] Nezlučiteľnosť sa nevzťahuje ani na situácie, kedy verejný funkcionár zastupuje štát v orgánoch právnických osôb s majetkovou účasťou štátu alebo zastupovanie obce a vyššieho územného celku v orgánoch právnických osôb s majetkovou účasťou obce alebo vyššieho územného celku. Aj v prípade podnikateľskej činnosti v týchto osobách pozná zákon výnimku, avšak podmienenú neposkytnutím odmeny. Zákon stanovuje povinnosť do 30 dní od ustanovenie do funkcie zanechať z hľadiska ochrany verejného záujmu a nezlučiteľnosti toxickú činnosť.
c. ) Osobitná nezlučiteľnosť je funkcia vedúceho ústredného orgánu štátnej správy, štátneho tajomníka, člena Európskeho parlamentu a poslanca Národnej rady Slovenskej republiky. V takýchto prípadoch funkcia nezaniká, ale iba spočíva..
Z hľadiska ochrany verejného záujmu pri výkone verejnej funkcie je potrebné aspoň prezenčne spomenúť orgány ochrany verejného záujmu v tomto prípade. Ide podľa čl. 9 ods. 1 zákona o::
a. ) Výbor národnej rady pre všetkých verejných funkcionárov ak nie je daná kompetencia niektorému z nasledovných orgánov. Teda v prípade výboru národnej rady hovoríme o negatívnom vymedzení právomoci, ako sa zhoduje aj odborná literatúra.[83]
b. ) Obecné zastupiteľstvo a zastupiteľstvo samosprávneho kraja.
c. ) Akademický senát verejnej vysokej školy.
Každý z týchto orgánov môže konať buď na základe vlastnej iniciatívy, alebo ex offo. Sankcie, ktoré sú späté s postupom pred týmito orgánmi, je možné rozdeliť do niekoľkých kategórií.. V prvom rade je to pokuta, ktorá môže byť až do výšky dvanásťnásobku mesačného platu verejného funkcionára.. Táto najvyššia výška pokuty je prítomná v prípade, ak verejný funkcionár poruší všeobecné povinnosti a obmedzenia obsiahnuté v čl. 4 ústavného zákona najmä sprostredkovanie obchodu medzi verejným subjektom (štátu/samospráva) a sebou alebo sebe osobou blízkou. V praxi sa veľmi malá pozornosť dáva na zákaz používať svoju osobu, svoje meno a priezvisko, svoju podobizeň, obrazovú snímku, alebo záznam hlasu na reklamu.
Druhou formou sankcie je vyslovenie straty mandátu alebo verejnej funkcie. Ide prakticky o najvážnejší spôsob sankcionovania porušenia zákona. Ide o ultima ratio stav, keďže si treba uvedomiť, že veľká časť verejných funkcionárov je volená či už poslancami národnej rady alebo občanmi priamo. Teda v tomto prípade by ako sankcia bola použitý spôsob, ktorý by de facto menil rozhodnutie občanov alebo poslancov Národnej rady Slovenskej republiky. Na splnenie možnosti takéhoto postupu je potrebné splnenie niekoľkých podmienok. V prvom rade ide skutočnosť, že musí existovať prechádzajúce konanie s pozitívnym záverom o nesplnení si povinnosti podľa ústavného zákona.
Problém konaní v prípad samosprávy je aj v právnej reglementácii komisie na ochranu verejného záujmu. Treba povedať, že podľa zákona o obecnom zriadení § 15 ods 1 obecné zastupiteľstvo zriaďuje komisie ako svoje poradné, iniciatívne a kontrolné orgány.. Ústavný zákon o ochrane verejného záujmu upresňuje v tomto prípade právne postavenie odlišným spôsobom. Implicitne z čl. 7 ods. 5 vyplýva, že ide o obligatórne komisie zastupiteľstva.. Nie je zrejmé, ktoré z troch zákonom predpokladaných právomoci alebo kompetencií radiť, kontrolovať a iniciovať ma komisia v tomto prípade realizovať, najmä pokiaľ ide rozhodovací proces. Druhým problémom pri takjto komisii je, že nereflektuje na samosprávnu realitu. Podľa vyššie spomínaného článku členom komisie môže byť len poslanec. Právna norma predpokladá aj vzorec, na základe ktorého sa vyskladá komisia. Po jednom členovi za politickú stranu a po jednom za nezávislých.. Problém je ale v tom, že prakticky už dve volebné obdobia sme svedkami nástupu nezávislých poslancov, pričom nie je raritné ani zloženie zastupiteľstva, v ktorom majú nezávislí väčšinu. Reálny dopad na rozhodovanie však bude v rozpore s výsledkom volieb, keďže podľa vyššie uvedeného vzorca budú v menšine. Je na zváženie či takýto kľúč nepopiera princíp materiálneho právneho štátu a demokratickú formu kreovania verejnej moci.
Súdna moc otázku komisií riešila v princípe len ako otázku obligatórnosti v existenciálnej podobe. Tekeli J., v už spomínanej publikácii, uvádza nález ústavného súdu Slovenskej republiky, ktorý konštatuje povinnosť zriadenia takejto komisie a zákaz obštrukčných konaní zo strany starostu obce proti zriadeniu takejto komisie.[84] Ako v prípade zastupiteľstva, komisie, výboru Národnej rady alebo senátu však ostáva v právnom vákuu niekoľko ďalších otázok.. Tá prvá je iste prítomnosť istej disproporcie medzi konaním na podnet a konaním ex offo. Je zrejmé, že odhalenie konfliktu a ochrana verejného záujmu je sama o sebe verejným záujmom. Preto nie je zrozumiteľná disproporcia čl. 9 ods. 2 písm. b).. Podľa tohto ustanovenie ale písmena a.) orgán začne konať ex offo ak došlo prakticky k akémukoľvek porušeniu zákona. Teda zrejmý je logický záver, že keď sa dostala informácia o konflikte verejného a osobného záujmu do pôsobnosti orgánu, je povinný konať. Preto nie je jasné, prečo písm.. b) toho istého ustanovenia dáva pri podnete povinnosť riadneho odôvodnenia a musí byť z neho jasné, kto ho podáva, ktorého verejného funkcionára sa týka a čo sa namieta. Teoreticky, ak podnet nebude obsahovať odôvodnenie ani údaje o podávateľovi, ale jeho obsahom bude napríklad fotografická informácia o tom, že verejný funkcionár robí reklamu pre súkromnú firmu na sociálnej sieti, príslušný orgán musí konať aj keď nie podľa písm. b.) ods. 1 tohto článku, ale podľa písmena a.)
Druhým problémom je skutočnosť, že prakticky ani teoreticky neexistuje ústavno – komfortný spôsob ako prinútiť poslancov samosprávy a už tobôž nie poslancov zákonodarného zboru, aby hlasovali istým spôsobom. Teda,, aj keď sa kolektívny orgán uvedený v tomto ústavnom zákone dozvie zjavnom porušení ochrany verejného záujmu, nie je v našej legislatíve spôsob akým prinútiť poslanca,, aby hlasoval za sankciu resp. iné opatrenie. Pokiaľ v prípade poslanca samosprávy je to nechané na vákuum, ale môžeme len vychádzať z ustanovení § 25 ods. 4 a § 26 zákona o obecnom zriadení, z ktorých je možné urobiť dva závery:
a. ) Poslanec nemá povinnosť hlasovať istým spôsobom.
b. ) Poslanec je povinný len v rámci sľubu dodržiavať zákony, je veľmi ťažké až nie ústavne diskomfortné urobiť z tejto povinnosti záver o obligatórnosti istého spôsobu hlasovania.
V prípade zákonodarného zboru je situácia oveľa jednoduchšia. Poslanci Národnej rady Slovenskej republiky podľa čl. 73 Ústavy Slovenskej republiky ods. 2 posledná veta vykonávajú mandát osobne podľa svojho svedomia a presvedčenia a nie sú viazaní príkazmi. Tento všeobecný princíp zákazu imperatívneho mandátu zároveň stavia do imperfektnosti právne normy ústavného zákona o ochrane verejného záujmu.
6. Verejný záujem v stavebnom práve
Problematiky verejného záujmu je zrejme vo verejnosti najviac spätá s sub-odvetvím správneho práva, a to stavebným právom. V tejto oblasti práva sa prioritne pri každom rozhodovacom procese skúma kvalitatívna a kvantitatívna prítomnosť verejného záujmu. Základný zákon regulujúci problematiku stavebného práva je zákon č. 50/1976 Zb. v znení neskorších právnych predpisov (ďalej len stavebný zákona). Pri skúmaní prítomnosti verejného záujmu v rámci rozhodovacích procesov budeme vychádzať z aktuálne platného a účinného právneho predpisu v čase tvorby monografie.
Za súčasného právneho stavu rozoznávame tri základné okruhy v ktorých právno- aplikačnej praxi je prítomný verejná záujem. Ide o:
a. ) Problematiku územného plánovania (aj keď v prípade územného plánu nejde eo ipso o právno-aplikačná akt, ale o akt normotvorby).
b. ) Systém správnych konaní podľa stavebného zákona, a to územných konaní, stavebných konaní a užívacích konaní.
c. ) Vyvlastnenie a obmedzenie vlastníckeho práva podľa osobitného právneho predpisu.
Z hľadiska všeobecnej charakteristiky administratívnych konaní v stavebnom práve je potrebné uviesť, že predmetom rozhodovania je vždy ochrana verejného záujmu. Ochrana verejného záujmu je tak imanentným znakom conditio sine qua non každého rozhodovacieho procesu v oblasti stavebného práva. Samozrejme, stavebné právo chráni parciálne aj súkromný záujem.
V prvom okruhu kvalitu užívania nehnuteľnosti. Stavebné právo obsahuje, okrem už spomínaného zákona, aj celý rad podzákonných právnych noriem vrátane technických normatívnych aktov. Tieto vykonávacie právne predpisu ustanovujú napríklad vzdialenosť medzi nehnuteľnosťami, výpočet presvetlenie a iné podmienky na ochranu čisto súkromného záujmu. Subsidiárne chráni stavebné právo aj samotné vlastníctvo. Táto ochrana je priamo najviac viditeľná v prípade povinnosti preukazovať súhlas vlastníka alebo existenciu práve k veci.[85] V konečnom dôsledku, ak je pochybnosť o existencii vlastníckeho práva alebo o tom, či by mohlo byť vlastnícke právo narušené, je potrebné odkázať účastníkov na súd.
Verejný záujem je však v rámci konaní prioritným okruhom skúmania. Problém stavebného zákona, na rozdiel od zákona na ochranu verejného záujmu alebo zákona o výkone prác vo verejnom záujme je, že neobsahuje definíciu verejného záujmu použiteľného pre účely aplikácie zákona. V právne aplikačnej praxi sa potom môže vyskytnúť nesprávny záver, že verejný záujem je to, čo povie obec v rámci stanoviska k správnym konaniam.
Aj z vyššie uvedeného výskumu je zrejmé, že právno-aplikačná prax nie je vždy v súlade s právnym predpisom. Stavebný zákon pozná dva okruhy verejného záujmu. Ide o:
a. ) Územný plán,
b. ) osobitné záujmy ((§ 125 a nasl. stavebného zákona).
K tomuto záveru sme sa dopracovali systematickým výkladom ustanovení stavebného zákona, a to predovšetkým ustanovenia § 88a ods. 1 práva veta.[86] Toto ustanovenie deklaruje povinnosť v prípade nepovolenej stavby skúmať ako prioritný okruh preukazovania súlad(((resp. neexistenciu rozporu) s verejným záujmom, ktorý je chránený týmto ((rozumej stavebným zákonom), najmä s cieľmi a zámermi územného plánovania a osobitnými právnymi predpismi. Teda toto ustanovenie nám hovorí:
a. ) O tom, že stavebný zákon má ako predmet ochrany verejný záujem, a na účel právno-aplikačnej praxe je možné ho vidieť ako ciele a zámery územného plánovania a osobitné záujmy. K záveru, že osobitné záujmy sú zároveň aj verejné zaujmy nás naviguje aj relatívne rozsiahla judikatúra. Napríklad rozhodnutie 8Sžo/203/2010 hovorí: „ Aj podľa názoru odvolacieho súdu ochranu pamiatkového fondu v zmysle § 126 stavebného zákona treba pokladať za verejný záujem.“
b. ) Že je to povinný predmet preukazovania a ochrany.
Verejný záujem v rámci územnoplánovacej činnosti. V rámci Slovenskej republiky je územný plán obce normatívny správny akt, ktorý je prijímaní vo forme všeobecne záväzného nariadenia obce obecným zastupiteľstvom. K dnešnému dňu je situácia taká, že obce do 2 000 obyvateľov nemusia mať územný plán. Územný plán je základný podklad pri všetkých správnych konaniach podľa stavebného zákona. Územný plán z hľadiska obsahového je možné vnímať ako dokument zložený z troch, alternatívne štyroch častí:
a. ) Požiadavky dotknutých orgánov, ktoré chránia osobitné verejné záujmy. Ide o dokument, ktorý je napríklad súčasťou procesu SEA, teda posudzovanie vplyvov návrhov strategických dokumentov na životné prostredie podľa zákona č. 24/2006 Z.z o posudzovaní vplyvov na životné prostredie v znení neskorších právnych predpisov. Teda v rámci tvorby územného plánu je materiál vystavený konfrontácii s verejným záujmom podľa jednotlivých do knutých okruhov. Tento okruh je prísne individualizovaný, keďže nie každá obec ma rovnaký okruh verejných záujmov.
b. ) Požiadavky o ochrane verejného záujmu, ktoré sú prenesené priamo zo zákona.
Napríklad môžem hovoriť o ochranných pásmach, ktorých vznik a kvalita nie je na základe rozhodnutia správneho orgánu, ale na základe zákona.[87]
c. ) Regulácia a priestorové usporiadanie územia, ktoré je podľa zákona č. 369/1990 Zb. o obecnom zriadení v znení neskorších právnych predpisov originálnou pôsobnosťou obce.[88]
d. ) Za istých okolnosti môže byť predmetom ochrany a regulácie aj tzv. genius loci. Týmto fenoménom sa budem zaoberať osobitne, na tomto mieste je ale potrebné povedať, že ma zmiešanú povahu. Zvyčajne k normatívnej ochrane je potrebné prispieť ako rozhodnutím samosprávy, tak aj stanoviskami orgánov ochrany kultúrneho dedičstva a pamiatok. Napriek zjavnému medzinárodnému záväzku nie je v našej legislatíve stále precízne upravená táto problematika.
Spôsoby akými sa implementuje verejný záujem do územného plánu sú potom determinujúce z hľadiska skutočnosti ich interpretácie. Územný plán ako celok interpretuje väčšinou stavebný úrad. Napríklad podľa § 37 ods. 1 a následne ods. 4 stavebného zákona podkladom pre vydanie územného rozhodnutia sú územný plán obce a zón. Stavebný úrad posúdi súlad s predloženou dokumentáciou a rozhodne buď o povolení, alebo odmietnutí predloženého návrhu. Teda je zrejmé, že originálnym a primárnym posudzovateľom súladu alebo nesúladu s verejným záujmom – územným plánom je stavebný úrad. Za predpokladu, že obec nie je stavebný úrad,[89] môže byť dotknutý orgán, ktorý osobitne vydáva záväzné stanovisko k súladu s územným plánom. Prax stavebných úradov, ako vyplýva aj z výskumu v rámci, ktorého som oslovil všetkých osem okresných úradov v sídle kraja s otázkami na odvolacie konanie v stavebnom práve, je ústavne diskomfrotná. Vyhodnotenie verejného záujmu na základe stanovisko tej istej obce, ktorá je zároveň stavebným úradom, je veľmi častý dôvod na rušenie rozhodnutia..Obec nemôže sama sebe vydávať záväzné stanovisko ku konaniam, v ktorých je zároveň stavebným úradom.
Ak však územný plán chráni osobitné záujmy, ktoré boli implementované na základe rozhodnutí alebo stanovísk osobitných orgánov (napríklad krajského pamiatkového úradu), stavebný úrad si nemôže sám urobiť záver o dostatočnej ochrane osobitného verejného záujmu, ale musí v rámci povoľovacích konaní požiadať o záväzné stanovisko príslušný správny orgán. Ak by si sám urobil záver, v prípadoch, kedy má právomoc a príslušnosť niekto iný, išlo by o exces vybočenie z medzí správneho uváženia a problém kompetencie a právomoci.[90]
Verejný záujem v územnom pláne je aj právnym dôvodom na obmedzenie vlastníckeho práva vrátane najvážnejšieho zásahu do vlastníckeho práva a to je vyvlastnenie. Ako som už uviedol ide o proces, ktorý by mal byť vyhodnotený na základe proporcionality a sledovania legitímneho účelu. Tieto požiadavky však nie sú explicitne vyjadrené v aktuálnej právnej úprave. Preto sa stretávame, nie ojedinele, s zneužitím verejného záujmu vo forme územného plánu. Ide napríklad o situácie, kedy stavebný úrad vie, že nemá právom predpokladaný dôvod na zamietnutie návrhu v jednotlivých správnych konania, a tak obec (ktorá je stavebný úrad) iniciuje zmenu územného plánu počas prebiehajúceho konania, a tým de facto si sama vytvára dôvod na zamietnutie návrhu v rámci správnych konaní. Takýto proces je formálne zákonný, aj keď je dôsledkom absencie jednotlivých zásad a princípov priamo v texte právneho predpisu, ktorý sa týka územného plánovania. Súčasný stav správneho konania vrátane konaní podľa stavebného zákona predpokladá použitie právneho predpisu účinného v čase rozhodnutia. Teda takýto postup je, čisto formálne, v poriadku. Materiálne ako požiadavka právneho štátu a zákazu retroaktivity je však nezákonný a ústavne diskomfortný. Na preukázanie konfliktu s princípom materiálneho právneho štátu je však potrebné rozhodnutie súdu, ktoré by mohlo buď dotvoriť právo, alebo ho aspoň záväzne interpretovať v tejto oblasti, alebo iniciovať konanie pred ústavným súdom.
Kvalitatívne odlišná situácie je v prípade českej právnej úpravy. Český zákona č. 183/2006 Sb. o územním plánovaní a stavebnému rádu sa venuje územnému plánu v ustanoveniach § 18 a nasl. Priamo v ustanovení cieľov územného plánovania ako jednu z priorít vníma súlad súkromných a verejných záujmov. Treba však povedať,že na rozdiel od slovenskej právnej úpravy, územný plán vo všetkých jeho variantách podľa českého staveného zákona nie je normatívnym právnym aktom, ale tzv. opatrením všeobecnej povahy. Toto opatrenie je vydávané na základe správneho poriadku a podľa zásad správneho poriadku. Ide o správny akt, ktorý nemá na Slovensku príklad. Jeho účelom je ochrana verejného záujmu, avšak nie ja ani podzákonnou normatívnou formou (ako naše nariadenie obce) ani individuálnym správnym aktom, keďže základným a charakteristickým znakom je neurčitosť adresátov. Takéto opatrenie pozná vo svojich právnych poriadkoch aj Nemecko. Podľa § 35 nemeckého správneho poriadku je možné rozlišovať takéto opatrenie smerom in personam, teda k osobám a k veciam. Pri obidvoch ide o špecifickú ochranu verejného záujmu.
Z hľadiska skutočnosti, že práve v českom správnom práve sa využíva ako forma územného plánu zo sebou nesie celý rad konsekvencii.. Jedným z podstatných je aplikácie zásad českého správneho poriadku. V § 2 až 4 vidíme všetky princípy potrebné na realizáciu zásady dobrej správy, vrátane už spomínanej zásady proporcionality, sledovania legitímneho účelu a legitímneho očakávania. Takáto pomoc už aj vo forme interpretácie v našom právnom poriadku chýba.
Druhým rozdielom, ktorý treba pomenovať, a ktorý sa priamo netýka interpretácie územného plánu je ustanovenie § 18 ods. 4 českého stavebného zákona. V tomto ustanovení vymenúva zákonodarca okruh verejných záujmov, medzi ktoré zaraďuje kultúrne a civilizačné hodnoty, ochranu životného prostredia, čo je rovnaké aj u nás, urbanistické, architektonické a archeologické dedičstvo, čo už v sebe inkorporuje verejná záujem na ochrane genius loci územia.
Ministerstvo dopravy ako ústredný orgán štátnej správy pre oblasti stavebného práva[91] spracovalo návrh osobitného zákona o územnom plánovaní, ktorý v čase písania tejto monografie prešiel pripomienkovaním konaním.
Ohľadne samotných správnych konaní vystupuje v rámci stavebného práva druhý okruh verejných záujmov, ktoré som už parciálne zmienil a to sú osobitné záujmy podľa spomínaného § 126 stavebného zákona. Tieto osobitné záujmy je potrebné skúmať z hľadiska:
a. ) Orgánov, v ktorých kompetencii je predmetná problematika.
b. ) Formy, v ktorej sa vydávajú.
c. ) Možnosti opravy a obrany účastníkov konania proti interpretácii v konkrétnom prípade. Pre účely stavebného zákona sa verejný záujem iný ako územnoplánovacia regulácia vyhodnocuje a chráni na základe záväzných stanovísk dotknutých orgánov. Dotknutým orgánom je orgán verejnej správy, ktorý právnym predpisom má zverenú kompetenciu a pôsobnosť v rámci záujmov podľa § 126. Druhá možnosť ako identifikovať dotknutý orgán je ods. 1 písm c. § 140a ako vlastník sietí a zariadení technického vybavenie územia alebo iná právnická osoba, ak to explicitne stanoví osobitný právny predpis. Stanovisko, ktoré predkladá dotknutý orgán je jedným zo základných podkladov pre rozhodnutie. Aj preto je možné povedať, že ide o spolupracujúce orgány vo verejnej správe, ktoré sa špecializujú na oblasti, ktorá je mimo rámca pôsobnosti stavebného úradu a iba na základe ich rozhodnutí je možné konštatovať, akým spôsobom sa ma do rozhodnutia vo veci samej (teda územného, stavebného alebo užívacieho povolenia) implementovať dotknutý verejný záujem.[92] Postavenie dotknutého orgánu znamená okrem iného aj to, že sú povinné hájiť objektívny verejný záujem. Ich postavenie je odlišné od postavenia účastníkov konania. Majú síce niektoré procesné práva ako je napríklad právo nazerať do spisu, zúčastňovať sa verejného konania, podávať pripomienky a stanovisko. Ale ich základný predmet skúmania, ktorý v konaní musí byť uplatnení, je verejný záujem, ktorý je zákonom zverený do ich pôsobnosti. Teda nemôže byť predmetom ich stanoviska iný verejný záujem, alebo súkromný záujem. Najvyšší súd už viackrát rozhodoval v prípadoch, kedy bolo v rámci konania zmätočne argumentované aj verejným aj súkromným záujmom. Napríklad v prípade konania o zrušení letiska (verejnoprávna otázka) bolo argumentované nevyplatením odplaty za obmedzenie vlastníckeho práva. Je síce pravda, že zákon o civilnom letectve pozná možnosť obmedzenia vlastníckeho práva vo verejnom záujme a za odplatu,[93] avšak samotné vymáhanie je súkromnoprávna otázka, ktorá nemá byť posudzovaná ako verejný záujem, ale oprávnená osoba sa môže domáhať svojej ochrany na súde.
Záväzné stanovisko je právna forma, v akej dotknuté orgány vyjadria vzťah predmetnej činnosti alebo zámeru s verejným záujmom. Obsahom záväzného stanoviska musí byť zrozumiteľný a konkrétny postoj k predmetnému návrhu. Predovšetkým musí byť z neho jasné, či je pozitívny alebo negatívny (teda súhlas /nesúhlas) a ak súhlas, teda pozitívne stanovisko, tak za akých podmienok. Teda v rámci postupu sa najprv musí vyjasniť otázka či predmetný záujem je v súlade s verejným záujmom a až následne, za akých okolností sa má v predmetnom konaní realizovať.
Obsah záväzného stanoviska je pre správny orgán záväzný a bez zosúladenie s inými záväznými stanoviskami nie je možné rozhodnúť vo veci samej. Dotknutý orgán je viazaný predchádzajúcimi stanoviskami vo veci za predpokladu kontinuity právneho stavu. Keďže stanovisko dotknutého orgánu je zväčša dôvodom na prerušenia konania zákona, určuje lehotu, v ktorej je potrebné podať stanovisko, a to 30 dní v prípade stavieb diaľnic a rýchlostných ciest 7 dní. Účastník konania sa môže brániť jednak voči samotnému záväznému stanovisku počas konania, a v tom prípade stavebný úrad konanie preruší a vyžiada si stanovisko dotknutého orgánu a jednak odvolaním voči rozhodnutiu vo veci samej.
Problém, ktorý sa často vyskytuje v rámci preukazovania verejného záujmu v konaniach podľa stavebného zákona, je aj snaha vnímať verejný záujem aritmeticky. Teda z desiatich verejných záujmov je sedem naplnených, teda je možné vydať príslušné rozhodnutie. Takýto postoj nie je správny. Ako dôvod nevydanie rozhodnutia v správnom konaní stačí jedno negatívne stanovisko dotknutého orgánu alebo nesúlad s územným plánom. V právnej praxi ochrany verejného záujmu v rámci stavebného práva a obce ako stavebného úradu sa ešte niekedy môžeme stretnúť aj s názorom, že obec môže vydať do konania stanovisko v rámci aplikácie ustanovenie § 4 ods. 3 písm. d.) zákona o obecnom zriadení. Ide o oprávnenie obce vyjadrovať sa k investičnej činnosti. Podľa metodického usmernenia ministerstva dopravy a jednoznačného logického výkladu zákona je takýto postup nezákonný. Ako podklad pre rozhodnutie je možné použiť len záväzné stanovisko dotknutého orgánu podľa § 140b. stavebného zákona. Navyše, okrem iného, obec ak je zároveň stavebný úrad, nemôže byť v pozícii dotknutého orgánu.[94]
Ako posledná otázka, ktorú je potrebné zodpovedať, je kritický moment ustanovenia zásady koncentrácie konania v rámci konaní podľa stavebného zákona. Táto uzákoňuje opatrenie proti prieťahom a obštrukciám v podobe povinnosti uplatniť svoje námietky a stanoviská najneskôr do ústneho pojednávania inak sa neprihliadne. Napríklad podľa § 36 ods. 3 stavebného zákona táto koncentračná povinnosť sa vzťahuje aj na dotknuté orgány. Musí byť, ale splnená podmienka, že takémuto orgánu bolo oznámená začatie konania. Ak napriek tomu nepredložil svoje stanovisko, má sa za to, že súhlasí. Ide v princípe o fikciu pozitívneho stanoviska na ochranu verejného záujmu. Teda sme svedkami, že rozhodovanie o verejnom záujme je možné aj nekonaním.[95]
Pod okruh stavebného práva sa tradične zaraďuje aj téma vyvlastnenia a obmedzenia vlastníckeho práva. Dôvodom je skutočnosť, že dlhodobo bola táto téma súčasťou právnej úpravy stavebného zákona. Až v čase plánovania zmeny zákona v roku 2015 sa vytvoril osobitný zákon č. 282/2015 Z.z o vyvlastnení pozemkov a stavieb a o nútenom obmedzení vlastníckeho práva k nim a o zmene a doplnení niektorých zákonov. Predmetom tejto úpravy je:
a. ) Odňatie vlastníckeho práva,
b. ) obmedzenie vlastníckeho práva,
c. ) zriadenia vecného bremena vo vzťahu občianskemu zákonníku ako lex specialis,
d. ) obmedzenie alebo zrušenia práv tretích osôb, ak je to nevyhnutné (proporcionalita) a vo verejnom záujme na účel podľa osobitných zákonov a za primeranú náhradu.
Pri procese vyvlastňovania osobitný zákon, presne podľa našej hypotézy v úvode tejto monografie, nechápe verejný záujem ako inštitút, ktorý apriori obmedzuje vlastníckeho právo. § 2 ods. 1 písm a, b, a d. zákona o vyvlastnení implementuje základné zásady, predovšetkým zásadu proporcionality a zásadu legitímneho očakávania. Podľa tohto ustanovenia invazívny zásah štátu vo verejnom záujme musí byť v nevyhnutnej miere. Verejný záujem sa musí preukázať v rámci konania, a to len za podmienky conditio sine qua non, že cieľ vyvlastnenia nie je možné dosiahnuť dohodou. Bohužiaľ, zákon o vyvlastnení bol odsúhlasený ako následok želateľnej novej právnej úpravy celého stavebného práva a zákona, čo sa však v praxi neudialo. Preto sa môžeme v niektorých ustanoveniach zákona stretnúť s pojmami, ktoré nekorešpondujú s aktuálnym znením stavebného zákona, ale mali mať svoje miesto v rámci novely zákona. Zákon predpokladá súlad vyvlastnenia s cieľmi a zámermi územného plánovania, čo opätovne potvrdzuje prítomnosť verejného záujmu ako územného plánu. Technicky je možné oceniť významný pokrok v rámci legislatívy, ktorý úplne absentuje v rámci stavu de lege lata stavebného zákona, a to formuláciu o tom, že súlad s verejným záujmom (územným plánom) sa preukazuje územným rozhodnutím, územným súhlasom alebo záväzným stanoviskom obce v rámci vyvlastňovacieho konania. V tomto prípade. odmysliac si územný súhlas, ktorý bol predpokladaný v novele, zákon používa veľmi dôležitú formuláciu „preukazuje“. Jednak je to prvýkrát, kedy sa zrozumiteľne stanovuje forma, v ktorej sa má predložiť takýto záver, a jednak je dôležité aj slovo preukazovať v tomto kontexte. Doterajšia mylná interpretácia o dokazovaní verejného záujmu by tak mala byť zrozumiteľne vyriešená. Z hľadiska zásady proporcionality je potrebné povedať aj tú skutočnosť, že je povinnosť skúmať v rámci konania, či je potrebné vyvlastniť alebo stačí len niektoré z opatrení na obmedzenie vlastníckeho práva.
7. Verejný záujem na ochrane životného prostredia a kultúrneho dedičstva
Základné vymedzenie životného prostredia a parciálne verejné záujmy v tejto oblasti
Problematika ochrany životného prostredia je jedným zo základných[96] verejných záujmov a objektívnych hodnôt reglementovaných aj v rámci Ústavy Slovenskej republiky. Systematicky je možné rozdeliť tému aj podľa jej ústavnej regulácie na tri podtémy podľa čl. 44 a 45 Ústavy Slovenskej republiky a to:
a. ) Ochrana životného prostredia.
b. ) Ochrana kultúrneho dedičstva.
c. ) Právo na informácie (toto právo na účel tejto štúdie ale chápeme v širšom kontexte práva na transparentnú verejnú správu, a preto som ho systematicky zadelil do osobitnej kategórie).
Ani takáto klasifikácia však nie nie je konečná. Samotná ochrana životného prostredia má viaceré témy ako sú ochrane prírody a krajiny, vôd, lesa, nakladanie s odpadmi, a v konečnom dôsledku proces posudzovania vplyvov na životného prostredie. Tieto treba dať do kontextu so stále silnejúcou požiadavkou na zmenu klimatickej politiky štátu a tzv. zelenú infraštruktúru. Pod pojmom životné prostredie máme na mysli všetko, čo nás okolo na Zemi obklopuje ‚,a najmä po stránke biologickej stability ovplyvňuje prirodzené podmienky života človeka spolu s existenciou rozmanitých druhov organizmov. V prípade životného prostredia hovoríme o stave, ktorý je neopakovateľný a nenahraditeľný, a bez ktorého by život jednotlivca nebol možný vôbec. Dopad na životné prostredie akejkoľvek ľudskej činnosti neakceptuje hranice samosprávy ani štátnej suverenity, preto je možné ho vnímať ako trvalý verejný záujem supranacionálneho charakteru. Ide o záujem objektívnej ústavnej hodnoty, ktorá má základnú charakteristiku v tom, že existuje bez toho, aby jednotlivec mohol svojim prejavom vôle tento stav potvrdiť alebo meniť.[97] Teda ide o hodnotu, ktorá existuje bez ohľadu na vôľu zákonodarcu alebo ústavodarcu a poskytuje prirodzeno-právny limit ústavodarnej moci. Životné prostredie je základnou a neodmysliteľnou podmienkou existencia človeka a jeho pozitívny stav je dôležitý pre trvalo udržateľný rozvoj vrátane reprodukcie človeka ako druhu. Ochrana životného prostredia ako základný verejný záujem je chránená jednak ako súbor zložiek životného prostredia, ale aj ako celok a je tak chápaná ako základný ústavný imperatív.[98] Verejný záujem na ochrane životného prostredia je tak aj judikatúre ako európskej, tak aj národnej chápaný ako exteritoriálny a zároveň participatívny. Práve špecifickosťou ochrany tohto verejného záujmu je v tom, že sa počíta pri jeho realizácii s komunitárnym pôsobením a komunitným plánovaním. Keďže záujem na ochrane životného prostredia v tomto prípade nemôže byť len výlučnou a exkluzívnou úlohou exekutívy a verejnej moci ako takej, ale aj participatívnym záujmom čo najširšej verejnosti. Teda v tomto prípade sa prelína už len pojmovo ochrana životného prostredia, celý rad metód, ktoré sú nevyhnutné na realizáciu a ochranu tohto verejného záujmu. Vzhľadom k ústavnému imperatívu v tejto oblasti ide predovšetkým o základnú úlohu orgánov verejnej moci, a to bez ohľadu na ich konkrétnu právomoc. Napríklad ako výchova a vzdelávanie by sa mal tento verejný záujem zohľadňovať aj pri správe školstva. Predovšetkým ide v tomto prípade o výchovu k odpadovej zodpovednosti a separácii v návykoch už detí na základnej škole.
Z hľadiska právnych predpisov je tu prítomný celý rad zákonov a medzinárodných záväzkov. Ako prvý si dovolím spomenúť zákon o posudzovaní vplyvov na životného prostredie EIA /SEA č 24/ 2006 Z.z a na to nadväzujúci Aarhurský dohovor.
Aarhusrský dohovor z 25 júna 1998 obsahuje tri základné piliere v ochrane životného prostredia ako verejného záujmu nevyhnutné a to:
a. ) Právo na prístup k informáciám, v podmienkach Slovenskej republiky už ukotvený v rámci Ústavy Slovenskej republiky čl. 45 a v rámci zákona č. 211/2000 Z.z o slobodnom prístupe k informáciám.
b. ) Právo na participácii na rozhodovacej činnosti ako výraz komunitného rozmeru tohto verejného záujmu, a to nie len podľa zákona o EIA/SEA, ale aj podľa osobitného zákona č. 245/2003 Z.z o integrovanom preverovaní. Keďže priamo medzinárodný záväzok ako aj vnútroštátny právny predpis určuje osobitné miesto komunitnej samospráve formálneho alebo neformálneho typu,[99] nie je celkom zrozumiteľná polemika, ktorá v tejto oblasti prebieha smerom k vylúčeniu komunitnej samosprávy z systematiky záujmovej samosprávy v rámci vedy správneho práva.
c. ) V neposlednom rade je to prístup k spravodlivosti.
Aarhurský dohovor okrem toho, že ustanovuje tieto základné piliere svojej reglementácie, je v rámci svojich úvodných ustanovení prítomný aj v celom rade čiastkových verejných záujmov. Už sme spomínali komunitný rozmer a komunitné plánovanie. Táto téma bude ešte predmetom môjho záujmu v kontexte zelenej infraštruktúry sídiel. Dohovor však chápe rovnako ako dôležitý záujem a hodnotu transparentnosť vo verejnej správe. Samozrejme, tento dohovor má aj negatívne stránky čl. 6 a na to nadväzujúca legislatíva, hlavne v zákone o EIA umožňuje zneužitie predmetného verejného záujmu rôznym organizáciám. Najmä v prípade Slovenskej republiky máme skúsenosti s tým, že dochádza k permanentnému zneužívaniu ustanovení o participácii dotknutej verejnosti organizáciami, ktoré síce formálne spĺňajú podmienky, ale materiálne sledujú iný cieľ ako ochranu životného prostredia. Problém je v tom, že verejnosť tu reprezentuje tzv. dotknutá verejnosť, ktorá má potencionálne rovnakú kvalitu účastníctva ako právnická osoba a fyzická osoba, o ktorej právach sa rozhoduje, a to bez toho, aby musela preukázať akúkoľvek odbornú alebo inú objektívnu alebo subjektívnu kvalitu. Dokonca nie je ani potrebné preukázať historickú skúsenosť s ochranou tohto druhu verejného záujmu. Určite je na mieste súhlasiť, aby ktokoľvek mohol vstúpiť do ochrany životného prostredia. Táto myšlienka vtiahnutia zodpovednosti, čo najširšieho počtu osôb, je absolútne v poriadku. Problém, ale nastáva v momente, ako posudzujeme kvalitu takejto participácia na činnosti konkrétneho vlastníka na konkrétnom území. Ak má mať subjekt komunitnej samosprávy rovnaké postavenie aj v následných konaniach, teda tých, ktoré logicky nasledujú po environmentálnom hodnotení najmä v podobe konaní podľa stavebného zákona, mal by mať toto prakticky osobitné postavenie odôvodnené aspoň nejakou kvalifikáciou, či už svojho postavenie alebo požiadaviek, ktoré boli vznesené v rámci hodnotiacich procesov. V každom prípade, napriek tomu, že participácie verejnosti na tomto hodnotení je dôležitým medzníkom, nie je možné vnímať ani pre toto konanie dotknutú verejnosť ako tvorcu odpovede, čo to je verejný záujem. Primárna povinnosť stále ostáva v rovine orgánov verejnej správy a verejnosť iba participuje na realizácii tohto záujmu
Druhou kategóriou ochrana parciálnych zložiek životného prostredia je ochrana prírody a krajiny reglementovaná zákonom č. 543/2002 Z.z o ochrane prírody a krajiny v znení neskorších právnych predpisov. Tento zákon upravuje problematiku regulácie ochrany a práva a povinností právnických a fyzických osôb v oblasti ochrany prírody a krajiny ako aj úlohy orgánov verejnej správy na tomto úseku. Zákona až na výnimku § 3 ods. 3 prvá veta nehovorí explicitne o pojme verejný záujem. Ako výslovne verejný záujem pomenováva vytváranie a udržiavanie územného systému ekologickej stability. Zákon však spĺňa všetky kritéria a jednoduchou interpretáciou jeho ustanovení k záveru o verejnom záujme. Stanovuje nie len povinnosti orgánov verejnej správy, ale aj obmedzenie vlastníckeho práva podľa jednotlivých stupňoch ochrany prírody a krajiny. Nepriamo je tento pojem prítomný aj v ustanovení § 28 ods. 6 a 7 ako vyšší verejný záujem, ktorý identifikuje zákonodarca aj ako záujem sociálneho, ekonomického, záujem na zdraví a bezpečnosti ľudí.[100]
Ochrana vôd a obmedzenie vlastníckeho práva v vodnej legislatíve. Zákon č. 364 /2004 Z.z o vodách v znení neskorších právnych predpisov. Zákon upravuje práva a povinnosti fyzických a právnických osôb k vodám, nehnuteľnostiam a hospodárení s vodami. Jeho záberom je celý rad parciálnych otázok vrátane špeciality k stavebnému zákonu pri povoľovaní vodných stavieb. Ohľadne verejného záujmu je možno vidieť jeho prítomnosť jednak v abstraktnom vymedzení v rámci úvodných ustanovení. Zákona v § 1 ods. 1 vymedzuje vodu ako životne dôležitú zložku životného prostredia so strategickým významom pre bezpečnosť štátu. Je to jeden príklad, kedy je možné vidieť v našej legislatíve materiálny želateľný stav a dlhodobo zanedbávaný v oblasti interdisciplinárneho rozmeru bezpečnostnej stratégie Slovenskej republiky. Zákon nie len komunikuje implicitne túto tému ako verejný záujem, ale dáva jej rozmer základného bezpečnostného záujmu, čo je osobitný druh verejného záujmu prítomný ako ústavná hodnota napr. čl. 25 Ústavy Slovenskej republiky.[101] Druhým rozmerom, ktorý je prítomný v zákone je téma obmedzenia vlastníckeho práva vo verejnom záujme, predovšetkým v oblasti vodných stavieb. Pri povoľovaní výstavby napr. vodovodného potrubia ako typického príkladu vodnej stavby orgán štátnej stavby rozhodne o podmienkach, za ktorých je možno uskutočniť stavbu a prevádzkovať ju na cudzom pozemku. Za obmedzenie vlastníckeho práva patrí náhrada podľa zákona. Nie len v rámci vodného zákona je možné byť v rámci verejného záujmu konfrontovaný s ochrannými pásmami, ktoré sú istým kvalitatívnym obmedzením vlastníckeho práva. Ako som už spomínal viackrát v predchádzajúcich častiach, výklad zákona musí byť vždy ústavne-konformný. Teda musíme hovoriť o takej forme obmedzenia vlastníckeho práva, ktoré rešpektuje znenie článku 20 ods. 4 Ústavy Slovenskej republiky.[102]
Nasledujúcim okruhom parciálnych záujmov v rámci verejného záujmu je téma lesa a ochrana lesa. Zákon č. 326/2005 Z.z o lesoch v znení neskorších právnych predpisoch, podobne ako vodný zákona ma účel nie len v ochrane parciálneho zložky životného prostredia, ale aj v podobe určenie zásad hospodárenie s lesmi harmonizáciu záujmov vlastníkov a verejného záujmu. Podobne ako v iných právnych predpisoch na úseku životného prostredia je možné aj v tomto zákone vidieť niekoľko druhov verejného záujmu. V prvom rade je samotná statická existencia lesa vnímaná akožto súčasť širšieho pojmu životného prostredia verejný záujem.[103]
Téma životného prostredia zahŕňa celý rad dielčích otázok ako je ovzdušie, ionizačné žiarenie a mnohé iné. Samozrejme, nie je mojim záujmom obsiahnuť celú zelenú problematiku v tejto štúdii. Poslednou témou, ktorej sa chcem venovať v oblasti zelenej politiky a legislatívy verejného záujmu je téma zelenej infraštruktúry. Osobitným spôsobom determinovania a identifikácie verejného záujmu je požiadavka na verejnú zeleň. Údržba a starostlivosť o verejnú zeleň je originálna pôsobnosť obecnej samosprávy podľa § 4 ods. 2 písm g. a h. zákona o obecnom zriadení. Z tohto ustanovenia je zrejme ľahko dedukovať, že spolu s inými originálnymi pôsobnosťami ide o záujem o obce na tejto problematike. Verejná zeleň je ekologický systém voľne žijúcich rastlín v extraviláne alebo intraviláne obce. Je nielen významným krajinským prvkom, ale má veľký význam z hľadiska reálnych výziev dnešných čias ako sú klimaticky zmeny, záplavy a hospodárenie s dažďovou vodou. Skutočnosť, že ide o samosprávny prvok v kompetenciách obce znamená široké pole uplatnenie kreativity manažérov obce a starostov obce. Obec nie je viazaná ako pre prípad výkonu štátnej správy presným usmernením zákona. Verejný záujem je jednak determinovaný v tomto prípade ako povinnosť obce, vyplývajúca priamo zo zákona. Teda obec musí realizovať úlohy v podobe rozvoja verejnej zelene a jej ochrany. Z druhej strany je tento verejný záujem determinovaný aj povinnosťami fyzických a právnických osôb. Pritom je zjavnou otázkou, či táto povinnosť na rozvoji a ochrane verejného záujmu v oblasti zelenej politiky je sama o sebe, bez ohľadu na znenie zákona alebo iného normatívneho právneho aktu, alebo je potrebné k tomu priame usmernenie v zákone. Podobne ako pri iných typoch verejného záujmu, aj tu v tomto prípade, je ťažko predstaviteľná relevancia z pohľadu práva bez právnej úpravy.
Verejná zeleň je regulovaná zvyčajne v rámci obecnej normotvorby v podobe všeobecne záväzného nariadenia obce. V tomto obec upravuje:
a. ) Zásady zeleného hospodárenia,
b. ) osobu, ktorá bude realizovať túto politiku samosprávy, teda či priamo obec alebo obec prostredníctvom in house firmy, alebo na základe verejnej súťaže vybranej firmy,
c. ) práva a povinnosti fyzických a právnických osôb na tomto úseku,
d. ) definovanie pojmov, predovšetkým, čo sa myslí opatreniami.
Väčšinou býva starostlivosť o verejnú zeleň determinovaná ako údržba a výsadba rastlín a drevín. Moderné trendy v rámci zelenej politiky však kladú zvýšené opatrenia na realizáciu tohto verejného záujmu v rámci samosprávy obcí a miest. Skutočne efektívny systém verejnej zelene sa nedá budovať ako separovaný soliter, ale musí sa chápať ako interdisciplinárna štruktúra viacerých na seba organicky prepojených systémov. Preto v modernej zelenej samospráve sa začína používať osobitný termín, a to zelená infraštruktúra. Ide popri dopravnej a sieťovej infraštruktúre o ďalší rozmer manažérskej činnosti obce na regulácii ako územia tak aj snahe o jeho funkčné využitie. Vzhľadom k potrebe prepojenie jednotlivých segmentov, a zároveň organického spojenia s okolitým prostredím prakticky ani nie je možné realizovať túto činnosť inak ako verejnom záujme. Navyše prakticky sa dá hovoriť o právnej úprave zelenej infraštruktúry v prípade ustanovenia § 3 ods. 3 zákon o ochrane prírody a krajiny. V tomto ustanovení zákonodarca vyslovene a explicitne hovorí o tom „vytváranie a udržiavanie územného systému ekologickej stability je verejný záujemRealizácia zelenej infraštruktúry, podľa aktuálneho znenia zákona o obecnom zriadení, je možná v troch základných úlohách samosprávy:
a. ) Územné plánovanie a stanoviská obce k investičnej činnosti, (§ 4 ods. 3 písm. d a písm. j. Zákona o obecnom zriadení.)
b. ) Ochrana a údržba verejnej zelene (§ 4 ods. 3 písm. g.)
c. ) V neposlednom rade ako in-house riešenia pri hospodárení s majetkom obce.
Ochrana a pravidlá rozvoja zelenej infraštruktúry môžu byť súčasťou územno- plánovacej regulácie ako povinnosť pre právnické a fyzické osoby, ktoré bude realizovať stavebnú činnosť. Ide najmä o povinnosť minimálnej plochy ozelenenia, ale aj regulácia tzv. zelených striech. Územný plán je významný nástroj tvorby a realizácie zelenej infraštruktúry najmä preto, že ako normatívny akt spája predstavu a činnosť obce (či už priamo alebo sprostredkovane) o realizácii tejto politiky a požiadavky, ktoré kladie na jednotlivcov, ktoré musia byť vzájomné prepojené. Vzájomné prepojené ekosystéme a zelené územia v rámci obce sú logickou podmienkou zelenej infraštruktúry. Bolo v rozpore s podstatou tejto myšlienky, aby obec realizovala obecný park a ten by nebol nejako prepojený s inou zeleňou ani z hľadiska skladby rastlín, ani organicky. Išlo by potom o akési pokusné akvárium izolované od okolitého sveta, čo je samozrejme nelogické. Aj z toho príkladu je zrejmé, že rozvoj zelenej infraštruktúry musí byť prepojený ako s verejnou zeleňou teda takou, ktorá je v majetku obce a súkromnou, ktorá je súčasťou majetku súkromných osôb. Až tak sa dokáže vzájomne vytvoriť komplex, ktorý spĺňa všetky funkcie tejto infraštruktúry teda:
a. ) Regulatívnu,
b. ) ekologickú,
c. ) stabilizačnú,
d. ) a estetickú.
Regulatívna funkcia je realizáciou myšlienky zelenej infraštruktúry prostredníctvom normotvornej činnosti obce. Jej úlohou je v podobe územného plánu zharmonizovať a vzájomne prepojiť celý komplex. Zároveň je imanentnou súčasťou tejto regulácie aj stanovenie práv a povinností pre fyzické a právnické osoby. Nie je možné budovať park bez jasného určenia povinností, ktoré má návštevník parku. Samozrejme, pri normotvorbe je podstatný aj ten prvok, ktorý hovorí o povinnostiach obce teda ako „domáca úloha „ pre samosprávu, v ktorej pomenuje základné body svojej predstavy zelenej infraštruktúry.
Ekologická funkcia je zrejmá zo samotného cieľu. Vzájomné prepojená mestská zeleň napojená na okolitý svet obce najmä v podobe lesov, lúk a vodných koridorov má významný dopad na reguláciu klimatických zmien. Z tohto pohľad by malo ísť o prioritný verejný záujem samosprávy. Stabilizačná funkcia je spojená najmä s udržiavaným vody v meste a prirodzené zabránenie vysušovania mesta.
Obecná samospráva nemôže byť len rovinou čísel a ekomicko-právnych faktov, ale musí znamenať kultúrny a estetický rozmer pocitu z mesta a obce, ktorý je priamo súvisiaci s kvalitou života.
Z úplne inej skupiny záujmov je možné vnímať komunitný charakter zelenej infraštruktúry. Najmä v podobe sídliskovej zelene v rámci tzv. vnútroblokov sme svedkami rozvoja komunitnej spolupráce práve na údržbe verejnej zelene. Pokiaľ však dnes je to skôr téma susedskej komunity bez prvkov plánovania a regulácie v prípade zelenej infraštruktúry ide o priamy záujem obce na komunitnom plánovaní v tejto oblasti, a to ako v podobe verejnej zelene, tak aj v podobe komunitných záhrad. Aj výsadba produkčných drevín je významným príspevkom k realizácii tohto verejného záujmu. Navyše práve existencia komunitných záhrad je dôkazom o vzájomnej prepojenosti jednotlivých verejných záujmov. In concreto zeleného verejného záujmu a záujmu v oblasti sociálnej. Komunitná zeleň totiž plný úlohu sociálnej interakcie a participácie jednotlivca čo pre rozvoj modernej demokratickej spoločnosti má celkom iste kľúčovú úlohu. Rozvoj komunitnej samosprávy je pritom materiálne spojený aj s iným verejným záujmom, a to záujmom na transparentnosti verejnej správy. Len aktívna účasť občanov môže byť prostriedkom k skutočne reálnej transparentnej verejnej správe.
Z dôvodu systematickosti uvádzam základné prvky zelenej infraštruktúry a to:
a. ) Mestské parky,
b. ) Alejová zeleň a uličná zeleň, v podobe tzv. zelených prepojených medzi väčšími a menšími parkovými plochami.
c. ) Už spomínaná sídlisková zeleň,
d. ) prepojenie vyššie uvedených prvkov na okolitú krajinu, významnou úlohou týchto prepojení je aj klimatizácia mesta a prúdenie vzduchu do mesta. Práve pre tento cieľ je potrebná prepoj enosť, čo nie je možné iným spôsobom ako realizáciou verejného záujmu obcou ako regulačnou strechou. Tieto prepojenia môžu mať význam aj z pohľadu tvorby cyklo- komunikácii a peších komunikácii.
e. ) Výsostne témou pre územné plánovaní je otázka zelených striech a vertikálnej zelene.
Jej bočným dôsledkom je vytvorenie lepšej energetickej regulácie budov. Určenie povinnosti zelených striech je možné vnímať ako súčasť povinnej zelene v rámci nových stavebných projektov. In concreto, ide o implementáciu do územných plánov a požiadavku obce na investorov, predovšetkým priemyselných a polyfunkčných domov vrátane hromadnej bytovej výstavby. Takáto realizácia verejnej politiky je známe nielen z nemeckého Hanoveru alebo rakúskeho Linzu, ale túto politiku začalo realizovať už aj susedné Brno. V týchto mestách ale okrem regulácie pristupujú ak inému rozmeru zelenej politiky, a to sú priamo dotácie na stavbu a prevádzku zelených striech
Ochrana kultúrnych pamiatok a kultúrneho dedičstva
Ochrana kultúrnych pamiatok a kultúrneho dedičstva je jedným zo základných verejných záujmov spoločnosti. Zabezpečuje vertikálny prenos hodnôt z generácie na generáciu a mala by zabezpečiť národnú, kultúrnu a etickú kontinuity spoločnosti. Kultúrne dedičstvo predsúvajú hmotné aj nehmotné veci kultúrneho, umeleckého, historického a archeologického významu. Ich výnimočnosť najmä pri hmotných veciach je v ich autenticite.. V prípade ich fyzického zničenie nie je možné ich iným spôsobom nahradiť alebo reprodukovať. Napríklad za istých okolností je v rámci ochrany prírody možné vytvoriť opätovne park, les, či reprodukovať v zajatí živočíšne druhy. U hmotných kultúrnych pamiatok je to prakticky vylúčené, keďže ich najväčšia hodnota je v ich autenticite. Podľa rozhodnutia Najvyššieho súdu Slovenskej republiky 8 Sžo/203/2010 je ochrana pamiatkového fondu základný verejný záujem. Na rozdiel od iných parciálnych zákonov a oblastí je tento fakt o verejnom záujme výslovne reglementovaný aj v zákone.. V rámci slovenského právneho prostredia je základným zákonom zákon č. 49/2002 Z.z o ochrane pamiatkového fondu (ďalej len pamiatkový zákon) v znení neskorších právnych predpisov. Logicky v rámci kompetencií obce ho dopĺňa zákon č. 369/1990 Zb. o obecnom zriadení § 4 ods. 3 o originálnej pôsobnosti obce v oblasti ochrany kultúrnych pamiatok. Podľa § 1 ods. 1 pamiatkové zákona je zachovanie kultúrneho dedičstva verejným záujmom. Na udržiavaní tohto záujmu participuje ako systém orgánov štátnej správy predovšetkým reprezentovaných Pamiatkovým úradom Slovenskej republiky (na miestnej úrovni Krajský pamiatkový úrad) a v množine samosprávy pôsobnosťou vyššieho územného celku a obce.
Metódy ochrany verejného záujmu na tomto úseku sú rôzne. Z hľadiska pamiatkového zákona je to napríklad možnosť vyhlásenia veci za kultúrnu pamiatku. V tomto prípade na ochrane participuje aj orgány policajného zboru a iné orgány činné v trestnom konaní. Podľa ustanovenia § 248a až § 249a zákona č. 300/2005 Z.z Trestný zákona v znení neskorších právnych predpisov je ochrana kultúrneho dedičstva ako objekt trestného činu prítomná hneď v niekoľkých skutkových podstatách trestného činu. V prvom rade ide o najstaršiu skutkovú podstatu na tomto úseku a to je zneužívania vlastníctva. Objektívna stránka skutkovej podstaty je poškodenie dôležitého kultúrneho alebo iného všeobecného (verejného záujmu) poškodením, zničením, urobením neupotrebiteľnou vec, ktorú ma vo vlastníctve. Teda v tomto prípade ide o limit predpokladaný aj ústavou slovenskej republiky v čl. 20 ods. 3 slovným spojením vlastníctvo zaväzuje. Práve koexistencia ústavného princípu a skutkovej podstaty trestného činu je jedným z najzrozumiteľnejším príkladom verejného záujmu v našej legislatíve. Druhou skutkovou podstatou je poškodzovanie a znehodnocovanie kultúrnej pamiatky. Skutková podstata tohto trestného činu reagovala na viaceré prípady, posledný bol v Žiline pri kauze „stará fara“, kedy vlastník veci využil odkladný účinok odvolania a vec znehodnotil tak, že nebola prakticky právoplatne vyhlásiteľná za kultúrnu pamiatku. Táto situácia mala svoje racionálne dôvody v neprimeraných nákladoch, ktoré sa viažu na právnu existenciu kultúrnej pamiatky. Zákonodarca reagujúc na žilinský prípad urobil niektoré legislatívne zmeny, pričom najrazantnejšie boli predbežná ochrana kultúrnej pamiatky ako normami pamiatkového zákona, tak aj trestného zákona. Podľa § 15 ods. 4 pamiatkového zákona vlastník veci je povinný ako je mu oznámené konania o vyhlásení za kultúrnu pamiatku chrániť vec pred jej zničením alebo neupotrebením. Podľa § 248a Trestného zákona je trestným činom konanie z aj z nedbanlivosti, ktorým niekto poškodí, znehodnotí alebo zničí nehnuteľnú vec, alebo zmarí jej vyhlásenie za kultúrnu pamiatku. Hlavne posledná časť tejto skutkovej podstaty môže byť zarážajúca. Za predpokladu existencie právneho štátu a práva na spravodlivý proces by nemala existovať formulácia, ktorá ako trestný čin dokáže subsumovať aj úspešné odvolanie alebo súdnu žalobu v rámci správneho súdnictva. Osobitnú ochranu požíva aj archeologické dedičstvo. Istú mieru kritiky by bolo možné zniesť v disproporcii terminológie v pamiatkovom zákone a trestnom zákone. Trestný zákon používa nekompaktnú terminológiu ako archeologické dedičstvo, ktoré nemá odozvu v rámci osobitného pamiatkového zákona. Medzi „klasickú“ trestnú činnosť na tomto úseku patrí skutková podstata falšovania predmetov kultúrnej hodnoty.
Ochrana verejného záujmu na tomto úseku je však širšia ako trestnoprávna represia. Spočíva, okrem iného, aj v celom rade povinností a obmedzení vlastníka kultúrnej pamiatky. Základné obmedzenie z hľadiska inštitútu vlastníctva je obmedzenie pri prevode. V prípade, že ide o vec, ktorá je v procese vyhlásenie za kultúrnu pamiatku (§ 15 ods. 4 písm. a pamiatkového zákona), je povinný oznámiť takýto prevod. V ostatných prípadoch, teda ak vec už je vyhlásená za kultúrnu pamiatku, je povinnosť písomného predkupného práva smerom k štátu. Ak štát nereaguje a neprijme túto ponuku do 30 dní predkupné právo zaniká.
Rovnako je limitovaný vlastník aj v prípade pohybu z kultúrnou pamiatkou. Pritom nejde len hnuteľnú kultúrnu pamiatku. Dnes existujú technológie, pomocou ktorých je možné preniesť aj nehnuteľnú kultúrnu pamiatku. Takýto pohyb, ale je možný len na základe predchádzajúceho rozhodnutia správneho orgánu. Veľmi významným je absolutórium ohľadne trvalého zákazu vyvezenie kultúrnej pamiatky do zahraničia. Zákonodarca limituje pobyt kultúrnej pamiatky v zahraničí maximálnou dobou dvoch rokov. Takúto vec nie je možné vyviezť vôbec, ak je dôvodný predpoklad, že by mohla byť predmetom exekučného konania alebo podobného konania v zahraničí.
Okrem týchto obmedzení ustanovenie § 28 ods. 2 pamiatkového zákone obsahuje celý rad iných povinností vlastníka, predovšetkým ju na vlastné náklady udržiavať, a napríklad aj za náhradu sprístupniť verejnosti, ak tak rozhodol správny orgán a nie je v obydlí.
Mimo režimu pamiatkového zákona je ochrana verejného záujmu nehmotného kultúrneho dedičstva (tzv. living heretige). Ide o tradície, rituály, umelecké výkony, zvyklosti a podobne. Základným formálnym prameňom práva v tejto oblasti je Dohovor o ochrane nehmotného kultúrneho dedičstva z roku 2003. Generálna konferencia OSN (UNESCO) prijala na svojom zasadnutí v Paríži tento základný medzinárodný dohovor o ochrane nehmotného dedičstva, ktorý je aj pre nás záväzný. Podľa tohto dokumentu čl. 2 ods. 1: „ Nehmotné kultúrne dedičstvo znamená postupy, stvárnenia, prejavy, poznatky, schopnosti, ako aj nástroje, predmety, artefakty a s nimi spojené kultúrne miesta, ktoré spoločenstvá, skupiny a v niektorých prípadoch jednotlivci pokladajú za súčasť svojho kultúrneho dedičstva. Toto nehmotné kultúrne dedičstvo si spoločenstvá a skupiny odovzdávajú z generácie na generáciu a sústavne ho znova vytvárajú ako reakciu na okolité prostredie, interakciu s prírodou a svojou históriou, pričom im poskytuje pocit identity a kontinuity, podporujúc tak úctu ku kultúrnej rozmanitosti a ľudskej tvorivosti. Na účely tohto dohovoru sa berie do úvahy výlučne také nehmotné kultúrne dedičstvo, ktoré je zlučiteľné s existujúcimi medzinárodnými nástrojmi upravujúcimi ľudské práva, s požiadavkami vzájomnej úcty medzi spoločenstvami, skupinami a jednotlivcami, ako aj trvalo udržateľného rozvoja.“[104]
Pre zaujímavosť Slovensko je na Reprezentatívnom zozname nehmotného kultúrneho dedičstva ľudstva, a to až šiestimi elementmi:
1. Fujara – hudobný nástroj a jeho hudba.
2. Terchovská muzika.
3. Gajdošská kultúra.
4. Bábkarstvo na Slovensku a v Čechách.
5. Horehronský viachlasný spev.
6. Modrotlač.
V tejto téme je možné vyjadriť istú mieru údivu nad postojom Slovenskej republiky, ktorý z hľadiska verejného záujmu chráni vnútroštátnou legislatívou z roku 1958, a to zákonom č. 4 /1958 Sb. o ľudovej umeleckej tvorbe a remeslách. Vo verejnom práve ide zrejme o jeden z najstarších stále platných právnych predpisov. Táto bizarná situácia, bohužiaľ, nie je stále vnímaná ako „verejný záujem de facto“ a nie je v čase tvorby tejto štúdie známa ani iniciatíva na jej zmenu. Ďalším v rade vnútroštátnej legislatívy je zákon č. 189/2015 Z.z o kultúrnej osvetovej činnosti v znení neskorších právnych predpisov.
Genius loci ako osobitný druh verejného záujmu.
Český zákon č. 183/2006 Sb. o územním plánovaní a stavebním rádu v ustanovení § 18 ods. 4 definuje ako cieľ územného plánovania „Územníplánování ve verejném zájmu chráni a rozvíjíprírodní, kulturní a civilizační hodnoty území, včetné urbanistického, architektonického a archeologického dédictví. Pritom chrání krajinu jako podstatnou složku prostredí života obyvatel a základ jejich totožnost“
V tomto ustanovení je jedinečným spôsobom právne a legislatívne zachytený fenomén pojmu genius loci. Pojem genius loci[105] je pojmom vychádzajúcim z antiky. Podľa antického presvedčenia má každá existencia svojho ducha, génia, ochranného bôžika. Nemá len ochrannú funkciu, ale sprevádza túto existenciu životom, určuje jeho charakter a jeho esprit. Géniom tak označujeme, čo vec je alebo čím má byť ako jej teleologické určenie. Antický človek prežíval svoju existenciu v rámci prostredia a predovšetkým chcel byť v dobrom vzťahu k duchovi miesta. Napríklad v starom Egypte bola zem obhospodárená nie len podľa pravidiel záplav Nílu, a teda s zameraním na efektivitu. Nezanedbateľným účelom regulácie územia bolo aj umiestňovanie verejných stavieb, ktoré mali človeku dávať pocit bezpečia tým, že symbolizovali večný poriadok prostredia.[106] Krásne popísal ducha miesta Lawrence Durrel.
„ Ak sa zoznamujete s Európou, pomaly ochutnávate vína, syry, a charakteristiky rôznych krajín, začínate si uvedomovať neviditeľný determinant každej kultúry v podobe ducha miesta.“[107] Vývoj spoločnosti, ktorý sa zdá išiel smerom oslobodenia sa od ducha miesta, od jeho charakteristiky a spôsobom neustále dotvárajúcim malebnosť obcí a miest novými stavbami nie vždy zrovna malebnými, vytvoril chaos v rozložení našich sídiel. Bočným následkom je znečistenie krajiny a prostredia. Existencia jednotlivca len v rámci istého priestoru je prakticky nemožná. Vždy je každý človek ovplyvňovaný aj charakterom miesta. Pre človeka nestačí len samotný fakt orientácie ako odpovede na otázku, kde je, ale aj identifikácia s prostredím tj. odpoveď na otázku, aké je dané miesto. Moderné urbanistické názory a tendencie sa opierajú o uzly, cesty a oblasti, ktoré tvoria isté sídlo a vytvárajú jeho charakteristiku. Základné body takejto mapy, zvyčajne dané historicky a kopírujúce prírodné podmienky, uľahčujú nielen orientáciu v priestore, ale aj identifikáciu s prostredím. Ak je určenie týchto základných bodov viac vecou náhody ako nejakej sofistikovanej logiky, človek sa v mieste cíti stratený, stráca pocit bezpečia a vytvára pocit strachu. Samozrejme schopnosť človeka orientovať sa v priestore a s tým spojený pocit istého bezpečia, je jednou zo základných cieľov urbanizmu. Ale netreba zabúdať na už zmienenú potrebu identifikácie s miestom. Iste ide o skôr emočnú rovinu urbanizmu, ale pre to, čo voláme duch miesta, má obrovský význam. Je to ten pocit cítiť sa niekde dobre, alebo doma. V rovine personifikácie je to spriatelenie sa s istým miestom. Isté stavby, rozloženie ulíc, forma typických uličiek laubní, konštruktu námestí alebo charakteru domov, to všetko sú objekty identifikácie človeka s miestom, ktoré vytvárajú s orientáciou v mieste živú identitu mesta. Nestačí pre urbanizmus stavať budovy a praktickú infraštruktúru. Architektúra začína tam, kde je zviditeľnené celkové prostredie, a teda sa konkretizuje genius loci.[108]
Z hľadiska právneho je možné vidieť tému genius loci v kontexte požiadavky medzinárodného záväzku Slovenskej republiky na ochrane historicity miest. Tento záväzok je obsahom Washingtonskej charty (1987) o ochrane historických miest. Základnou požiadavkou, ako sa uvádza priamo v preambule tejto charty, je požiadavka na ochranu historického ducha mesta alebo jeho štvrti. Všetky mestá na svete ako výsledok viac, či menej spontánneho vývoja alebo uváženého projektu sú materiálnym výrazom rozmanitosti spoločnosti v minulosti, a sú teda všetky historické. Táto charta sa týka veľkých alebo malých miest, historických centier alebo štvrtí a ich prírodného alebo zastavaného prostredia. Okrem svojej kvality historického dokumentu predstavujú hodnoty vlastné tradičným mestským kultúram. Mnohé z týchto lokalít dnes ohrozuje degradácia, deštrukcia alebo dokonca ich priamo ničí vplyv spôsobu urbanizácie zrodenej v priemyslovej ére, ktorý dnes zasahuje všeobecne všetky spoločnosti.
Najvyšší súd Slovenskej republiky vo svojom rozhodnutí sp. zn 5 Sžp 17/2011 konštatuje, že zvýšená ochrana historického jadra mesta ako kultúrneho dedičstva je vo verejnom záujme, preto treba považovať za nevyhnutné prijať riešenia, aby sa v súčasnosti ani v budúcnosti neopakovali nekoncepčné zásahy do historického fondu a nedochádzalo postupnému zanikaniu pamiatok a pamiatkových súborov.
8. Verejný záujem na transparentnosť verejnej moci a správy, sloboda tlače a whistleblowing
Podľa Koránu Vládca, ktorý povolá niekoho do úradu napriek tomu, že v jeho krajine existuje ktosi iný, lepšie kvalifikovaný, hreší proti Bohu i štátu.[109] Zdá sa, že požiadavka na transparentnú a efektívnu verejnú správu je prítomná naprieč historickými etapami a náboženskými systémami. Pokiaľ sme doteraz hovorili o verejnom záujme v kontexte existujúcich právnych predpisov, normatívnych zmlúv, alebo rozhodnutí súdov, z ktorých sa dal urobiť záver o identifikácii verejného záujmu, na tomto mieste budeme hovoriť o požiadavke transparentnosti verejnej správy a moci ako verejnom záujme. Teda o požiadavke, ktorá nie je explicitne zachytená v rámci jednotlivých zákonov, ale je možné sa k nej dopracovať len implicitne. Existencia čiastkových zákonov[110] nevyvracia náš názor o neexistencii ucelenej požiadavke v normatívnom právnom akte na transparentnosť ako verejný záujem.
V prvom rade sa pokúsim definovať pojem transparentnosť. Existencia verejnej moci a verejnej správy je možná v demokratickom chápaní len na základe prenosu originálnej moci – moci ľudu na zastupiteľnom a derivácii moci v podobe kreovania orgánov a celého systému organizácie štátu. Táto téza nie je výslovne doktrinálna, ale má svoj prameň aj v podobe normatívneho aktu, a tým je čl. 2 ods. 1 Ústavy Slovenskej republiky, ktorý hovorí „ Štátna moc pochádza od občanov, ktorí ju vykonávajú prostredníctvom svojich volených zástupcov alebo priamo.“ Požiadavka transparentnosti je jedinečným naplneným a aplikáciou formálneho alebo aj materiálneho rozmeru Ústavy. Dôvod pre takýto záver je v tom, že ide o požiadavku na kontrolu štátnej moci. Transparentnosť v akomkoľvek význame, o ktorom budeme hovoriť, je len systém kontroly verejnosti.
Verejná moc tu nevystupuje ako mašinéria, ktorá je nútená nechať sa kontrolovať. Toto je častý omyl vo výklade tohto pojmu. Transparentnosť je organická súčasť ústavného vzťahu medzi tvorcom a realizátorom moci. Dokonca sa dá chápať ako súčasť hodnotového spektra materiálneho jadra Ústavy Slovenskej republiky. Aby tento vzťah bol efektívny, musia byť prítomné dve zložky príslušnej legislatívy, a to prítomné súčasne:
a. ) Informovanosť, logicky kontrola predpokladá istý diapazón vedomostí, ktorý ma kontrolný subjekt k dispozícii. Polemická je miera aktivity kontrolovaného subjektu vo vzťahu k zverejňovaným informáciám, čomu sa budem venovať osobitne. Je však vhodné už na tomto mieste podčiarknuť záver, že informovanie o činnosti verejnej správy by malo byť jedným zo základných znakov verejnej správy ako prirodzené aktivita a nie ako „tabuľkové plnenie si zákonom predpokladaných povinností“. Formalizácia akýchkoľvek povinností orgánov verejnej moci je v rozpore s legitímnym účelom modernej a demokratickej verejnej správy.
b. ) Možnosť zmeniť situáciu bez ohľadu na právny vzťah v danej konkrétnej veci. Je logické, že v širšom slova zmysle istou formou kontroly je aj systém opravných prostriedkov, či možností preskúmať rozhodnutie súdom. Pre tento typ kontroly verejnosti sa však žiada osobitný vzťah vo forme účastníctva v konaní. Pre náš záver o transparentnosti ako verejnom záujme je dôležité povedať, že slovenský právny systém ma celý rád mechanizmov, ktoré nevyžadujú deklarovanie a preukazovania osobitného vzťahu tzv. postavenia aktívnej legitimácie. Klasickým príkladom sú petície, iniciovanie konaní dozoru prokurátora, mimo odvolacie konanie a v konečnom dôsledku najmä voľby. Všetky tieto mechanizme sú spôsobilé zmeniť negatívny stav v konkrétnej činnosti verejnej správy. Mimoodvolacie konanie sa pravda musí viazať na konkrétne správne konania, inak je zákonodarcom poskytnutý široký priestor pre realizáciu zásady transparentnosti. Podobne ako v úvode tejto témy o verejnom záujme aj tu platí zásada reálnej možnosti. Transparentnosť ako možnosť (potestas) zmeniť situáciu, keď je naviazaná na reálnu možnosť meniť stav. Napríklad všeobecne záväzné nariadenie je meniteľné len vtedy, ak o ňom verejnosť v štádiu prípravy vie. Napriek zásade právo patrí bdelým je potrebné povedať, že orgány verejnej moci by mali hľadať možnosti, ako čo najefektívnejšie dostať informáciu k občanovi, ktorá je spôsobilá, aby občan aktívne participoval na verejnej moci.
Transparentnosť sa v podmienkach Slovenskej republiky väčšinou spája s požiadavkou na zákonné efektívne a hospodárne nakladanie s verejnými financiami. V tomto prípade ide o veľmi reštriktívny výklad. Podľa čl. 10 odporúčania CM / Rec (2007) 7 orgány verejnej správy konajú v súlade s princípom transparentnosti a najmä sa snažia, aby súkromné osoby boli informované o ich činnostiach a rozhodnutiach. Ide o zákonom stanovené povinnosti napríklad aplikáciou zákona č. 211/2000 Z.z o slobodnom prístupe k informáciám, ale aj nad rámec týchto povinností. Verejná správa nemôže efektívne a demokraticky fungovať bez neustáleho dialógu s verejnosťou, a to najmä aktívnou ponukou informácii. Tieto informácie by sa mali týkať:
a. ) Nakladania s verejnými rozpočtom, a prostriedkov z verejných zdrojov.
b. ) Procesom prijímania normatívnych právnych aktov.
c. ) Procesom prijímania individuálnych správnych aktov.
d. ) Organizáciou verejnej správy a organizačnými zmenami.,
e. ) Všetkými situáciami, kde je umožnená participácia verejnosti na správe veci verejných,,predovšetkým miestom a termínom konania zasadnutí orgánov, ktorých rokovanie je verejné, dokumenty napríklad v prípade obecnej samosprávy proces prijímania všeobecne záväzných nariadení obce, na ktorých môže participovať verejnosť, proces SEA a EIA.
f. ) Nakladaním s majetkom, pri ktorom je dôležitá súťaž. V tomto prípad je potrebné ale povedať, že s výnimkou veľmi malej skupiny právnych a spoločenských vzťahov je žiadúce konkurenčné prostredie pri každom nakladaní s verejnými financiami bez ohľadu na to, či ide príjem verejného rozpočtu alebo naopak jeho výdavok.
Len samotná skutočnosť, že právny predpis, napríklad o slobodnom prístupe k informáciám, nepredpokladá osobitný záujem (dôvod), je možné už samotnú možnosť, ktorú poskytuje zákon chápať ako možnosť vo verejnom záujme. Explicitne v § 3 ods. 3 predmetného zákona vylučuje potrebu preukazovanie individuálneho teda súkromného záujmu, a teda argumentum a contrario hovorí o verejnom záujme na sprístupňovaní informácii podľa info zákona.
Je však potrebné tiež povedať, že zákon obsahuje vymáhateľnú množinu povinností orgánov verejnej moci. Transparentnosť ako verejný záujem však ide aj nad rámec zákona. Pravda je že, ale subjekty verejnej správy majú nie ojedinele problém aj so zverejňovaním informácií, ktoré sú viac menej zrozumiteľne upravené zákonom. Napríklad zákon č. 138 /1991 Zb. o majetku obcí v § 9a ods. 2 hovorí: „ Obec zverejní zámer predať svoj majetok a jeho spôsob na svojej úradnej tabuli, na internetovej stránke obce, ak ju má obec zriadenú, a v regionálnej tlači.“
Napriek tomu, že zákon poskytuje v rámci odseku 8 výnimky, ide o situácie, ktoré netvoria veľkú majoritu odpredajov. Napríklad existencie povinného spoluvlastníckeho predkupného práva, alebo predaj bytov podľa osobitného zákona. V rámci lustrácie transparentnosti, ktorá sa realizovala v roku 2019 v rámci Žilinského kraja sa zistilo, že skoro viacej ako 60 % obcí ignoruje toto ustanovenie a zverejňuje len tzv. osobitný zreteľ. Iste by bolo zaujímavé skúmať, či odpredaj obecného majetku predovšetkým nehnuteľnosti je vždy skutočne stotožnený s pojmom ako v materiálnom, tak aj formálnom slova zmysle osobitný zreteľ.
V rozpore s požiadavkou otvorenosti a transparentnosti verejnej správy obce obchádzajú aj iné požiadavky zákona. Napríklad zákon obecnom zriadení v § 18f ods.1 písm b. hovorí o povinnosti zverejniť plán kontrolnej činnosti 15 dní vopred ako je prerokovaný na obecnom zastupiteľstva. Obce sformalizovali túto požiadavku na zverejnenie na úradnej tabuli. Alternatíva, ktorá je logická vo vzťahu ku kontrole verejnej správy zo strany obyvateľov, teda zverejnenie na webovom sídle obce, alebo www. Stránke, tvorí podľa predmetného prieskumu minoritu prípadov.
Formalizácia výkonu verejnej správy, bez ohľad na princípy materiálneho právneho štátu a materiálneho jadra ústavy Slovenskej republiky, je v rozpore s účelom verejnej správy a to je služba občanom.
Moderným fenoménom na úseku verejného záujmu na transparentnej verejnej správe je tzv. whistleblowing. Na Slovensku ide o známy fenomén popularizovaný najmä kauzou Rybanič a Kalinák. Najčastejšie sa charakterizuje ako akt člena organizácie bez ohľadu na aktuálnosť jeho pomeru k subjektu, ktorým oznamuje nelegálne, podozrivé praktiky svojho zamestnávateľa osobám alebo inštitúciám, ktoré by mohli efektívne zakročiť. Whist-blower je osoba, ktorá väčšinou vo verejnej funkcii, alebo zamestnaneckom pomere alebo ako zamestnanec súkromnej spoločnosti príde na skutočnosti napr. korupcie alebo klientelizmu alebo iného porušenia zákona a tieto skutočnosti oznámi buď svojim nadriadeným alebo priamo orgánom činným v trestnom konaní, a tak ich zverejní. Dôležitým znakom whistleblowingu je skutočnosť, že za takéto oznámenie hrozí takejto osobe odvetné opatrenia zo strany zamestnávateľa.
Z hľadiska identifikácie takejto činnosti v rámci prameňov práva je dôležitá pripravovaná smernica Európskeho parlamentu a Rady o ochrane osôb nahlasujúcich porušenia práva Únie zo dňa 23. apríla 2018. Táto smernica rozširuje ochranu oznamovateľov nie len na klasických zamestnancov, ale aj na oné osoby v podobnej situácii ako je napríklad živnostenský vzťah bez ohľadu na to, či za túto činnosť poberajú odmenu alebo ide o stážistov a dobrovoľníkov. K dnešnému dňu nejde o právne účinný právny predpis, ale keď odrátame judikatúru, ide zrejme o najlepšiu pomôcku pre identifikáciu toho, čo to whistleblowing je.
Základnými podmienkami pre vymedzenie whistleblowera, ktoré možno vyvodiť z návrhu Smernice o whistlebloweroch ako aj vnútroštátneho práva, a ktoré požíva ochrany sú:
1/ vykonávanie určitej pracovnej činnosti (respektíve napríklad činnosti vo vzájomných obchodnoprávnych vzťahoch), ktorá sa vykonáva legálne (zo strany oznamovateľa), t. j. oznamovateľ tu koná v rámci svojej pôsobnosti (kompetencie) a pri tejto pracovnej činnosti sa dostane k informácii o možnej protiprávnej činnosti, či inej protispoločenskej činnosti (neetickému konaniu a podobne), ktorej sa dopustil alebo mohol dopustiť jeho zamestnávateľ (nadriadený, obchodný partner, spolukonateľ a podobne).
Skutočnosť, že tu nahlasujúca osoba musí získať informácie pri svojej pracovnej činnosti možno vyvodiť tak z návrhu Smernice o whisltebloweroch ako aj vnútroštátneho práva. V zmysle článku 2 návrhu Smernice o whistlebloweroch sa táto smernica vzťahuje na nahlasujúce osoby pracujúce v súkromnom alebo verejnom sektore, ktoré získali informácie v súvislosti s pracovnou činnosťou. Článok 4 bod 9 návrhu Smernice o whistlebloweroch definuje nahlasujúcu osobu (oznamovateľa, či whistleblowera) ako fyzickú alebo právnickú osobu, ktorá nahlasuje alebo zverejňuje informácie o porušeniach získané v súvislosti so svojou pracovnou činnosťou. Podľa článku 4 bod 10 návrhu Smernice o whistlebloweroch sa pod súvislosťou s pracovnou činnosťou rozumie súčasná alebo minulá pracovná činnosť vo verejnom alebo súkromnom sektore, prostredníctvom, ktorej môžu osoby bez ohľadu na jej charakter, získať informácie o porušeniach, a v rámci ktorej môžu byť tieto osoby vystavené odvetným opatreniam.
Návrh Smernice o whistlebloweroch teda v celom svojom texte zvýrazňuje, že dopadá iba na osoby, ktoré informácie získali v súvislosti so svojou pracovnou (obchodnou) činnosťou. V žiadnom prípade tu pracovnú činnosť nemožno chápať ako činnosť protiprávnu, respektíve ako činnosť, pri ktorej osoba prekračuje svoje pracovné kompetencie, aby získala nejakú informáciu. Návrh Smernice o whistlebloweroch teda počíta s tým, že oznamovateľ sa dostane k informácii vykonávaním svojej pracovnej činnosti, t. j. táto prvá fáza získania informácie nie je problematická, nakoľko oznamovateľ disponuje s obsahom informácie legálne (pod pojmom legálne sa tu má na mysli činnosť v súlade so zákonom, či ustanoveniami pracovnej zmluvy, teda k informácii sa dostane pri bežnom výkone svojej pracovnej činnosti), v rámci svojej pracovnej činnosti a následne legálne získanú informáciu (ktorej obsah napríklad „vynesie“ zo zamestnania nelegálne) nahlási, respektíve zverejní. Vzhľadom k uvedenému, až táto druhá fáza konania oznamovateľa môže byť problematická z hľadiska oznamovateľa (hrozba sankcií zo strany zamestnávateľa) a až za jeho konanie v tejto druhej fáze (napríklad „vynesenie“ informácie zo zamestnania a jej nahlásenie, či zverejnenie) môže čeliť odvetným opatreniam zo strany svojho zamestnávateľa, ktorého sa informácia týka. Až táto druhá fáza konania oznamovateľa spadá pod ochranu návrhu Smernice o whistlebloweroch, t. j. fáza, v ktorej sa oznamovateľ odváži nahlásiť informáciu o protiprávnom, či protispoločenskom konaní zamestnávateľa. Návrh Smernice o whistlebloweroch teda nepredpokladá ochranu konaniu, pri ktorom by oznamovateľ už samotnú informáciu získal mimo svoje pracovné kompetencie (teda inak ako v súvislosti so svojou pracovnou činnosťou), t. j. nechráni toho, kto informácie získal nelegálne (napríklad zneužitím svojej pracovnej činnosti a podobne). Ak sa tak stane, potom sa návrh Smernice o whistlebloweroch na takéto osoby vôbec nevťahuje (článok 2 návrhu Smernice o whistlebloweroch argumentum a contrário).
Takéto oznámenie a zverejnenie býva väčšinou samo o sebe v rozpore, buď s pracovnou zmluvou alebo predpokladanou požiadavkou diskrétnosti zamestnanca, alebo niekedy dokonca so zákonom v podobe, napríklad, zverejnenia údajov bankového, daňového alebo obchodného tajomstva. Samozrejme, takéto konanie je bez ohľadu na konkrétnu motiváciu konkrétneho prípadu samo o sebe vo verejnom záujme na transparentnej verejnej správe a boja proti korupcii.[111]
Whistbtleblowing je však potrebné odlíšiť od priemyselnej (alebo obchodnej) špionáže a hekerstvu. Zamestnanec whistblower si nevyberá možnosť hľadať alebo nájsť informácie o protirpávnom alebo protispoločenskom konaní svojho zamestnávateľa. K takejto identifikácii neprichádza zámerne ako cieľavedomej činnosti, ale náhodne pri výkone „klasických“ pracovných povinností.
Skutočnosť, že boj proti korupcii a za transparentnú verejnú moc je vždy vo verejnom záujme, však nevylučuje možnosť, aby konkrétny jednotlivec whistle blower konal sám o sebe zo zištných pohnútok vrátane finančnej motivácie a osobnej pomsty. Preto Európsky súdny pre ľudské práva a slobody vo veci Guja vs. Moldavsko č. 14277/04 vytvoril niečo ako test whistleblowingu v šiestich krokoch.
a. ) Sťažovateľ mal k dispozícii alternatívne kanály, prostredníctvom ktorých mohol učiniť oznámenie o nekalých praktikách a proti-spoločenskej činnosti.
b. ) Verejný záujem na zverejnení informácie, v tomto prípade ide jedno z najdôležitejších kritérií, ktoré odlišuje obdobný čin od už spomínanej obchodnej špionáže alebo obdobnej činnosti v čisto súkromnom záujme.
c. ) Autenticita alebo aj pravosť a pôvodnosť zverejnenej informácie.
d. ) Škoda, ktorú utrpel subjekt v spojení so zverejnením informácie, je v nepomere s verejným záujmom na zverejnení tejto informácie.
e. ) Motív konania, ktorý by nemal byť výlučne súkromný, napríklad očakávanie osobného zisku, mala by sa preukázať dobrá viera oznamovateľa, že neexistuje diskrétnejší spôsob v náprave nekalých praktík.
f. ) Miera závažnosti sankcie, ktorá hrozí oznamovateľovi.
Ďalšia európska judikatúra okrem iného prízvukuje ďalší znak whistlerblowingu. Napríklad veci Matúz proti Maďarsku (rozhodnutie ESLP zo dňa 21.09.2014, sťažnosť č. 73571/10), Bucur a Toma proti Rumunsku (rozhodnutie ESLP zo dňa 08.01.2013, sťažnosť č. 40238/02), či Kudeshkina proti Rusku (rozhodnutie ESLP zo dňa 26.02.2009, sťažnosť č. 29492/05) možno zistiť spoločný znak spočívajúci v tom, že vždy išlo o zamestnanca, ktorý upozorňoval na nekalé praktiky alebo protispoločenskú činnosť svojho zamestnávateľa.
Najznámejší svetový prípad whistlerblowingu je prípad Juliena Assange a Edward Snowden. Problém s praktikami whistblerblowingu sú okrem motivácie aj skutočnosť, či podobne ako pri iných typoch verejného záujmu konala osoba pri zverejnený intímnej (dôvernej) informácie ako poslednú možnosť. Teda, či využila všetky menej invazívne zásahy do súkromia a zákonom chráneného záujmu fyzickej a právnickej osoby. Ak napríklad zamestnanec banky vo verejnom záujme zverejní informáciu z pohybu finančných prostriedkov na účte politika médiám, hoci preukázateľne o tom neinformoval ani svojich nadriadených ani orgány činné v trestnom konaní, len veľmi ťažko sa dá hovoriť o nejakej miere čistej motivácie chrániť verejný záujem.
Whistblerblowing neznamená automaticky beztrestnosť. Prípad Bradley Birkenfeld (Švajčiarsko), Heinrich Kieber (Lichtenštajnsko) a nakoniec aj prípad Herve Falcianiho poukazujú na to, že aj keď všetci traja odhalili nekalé praktiky svojich zamestnávateľov, boli odsúdený v trestnom konaní na rôzne tresty väčšinou zohľadňujúce samotný fakt odhalenia tejto trestnej činnosti. Podotýkam, že vo všetkých troch prípadoch išlo o nekalé praktiky zamestnávateľa.
Spoločnosti vrátane legislatívy majú osobitný spôsob ako chrániť takýchto oznamovateľov, a zároveň robiť opatrenia proti zneužívaniu tohto inštitútu na inú motiváciu ako je verejný záujem. Podľa definície z roku 1985 musí ísť nielen o oznámenie negatívnej činnosti proti verejnému záujmu, ale ako som už uviedol, musí ísť aj legitímny dôvod a skutočnosť subsidiarity teda, že vec sa nedala riešiť iným spôsobom.[112] Rovnako podnetná je aj iná doktrinálna definícia tohto fenoménu.[113] Podľa tejto definície je whistleblowing oznamovanie protiprávnej činnosti v dobrej viere (teda sa skúma aj motivácia) vo verejnom záujme, ktoré nespočíva v posunutí informácie kolegom v rámci zamestnania. Samozrejme, každé takéto zverejnenie je závislé od množstva individuálnych okolností konkrétneho prípadu.
V Slovenskej republike je prijatý nový zákon č. 54/2019 Z. Z ochrane oznamovateľov protispoločenskej činnosti. Podľa tejto právnej úpravy sa oznamovanie protispoločenskej činnosti nepovažuje za porušenie zmluvnej povinnosti zachovávať mlčanlivosť, ani za porušenie povinnosti zachovávať mlčanlivosť podľa osobitných predpisov, ak ide o povinnosť vyplývajúcu z výkonu zamestnania, povolania, postavenia alebo funkcie a nejde o povinnosť mlčanlivosti v súvislosti s ochranou utajovaných skutočností, poštového tajomstva, obchodného tajomstva, bankového tajomstva, telekomunikačného tajomstva alebo daňového tajomstva, ochranou dôverných štatistických údajov, nejde o povinnosť mlčanlivosti v súvislosti s poskytovaním a sprístupňovaním údajov zo zdravotnej dokumentácie, o povinnosť mlčanlivosti príslušníkov spravodajských služieb alebo o povinnosť mlčanlivosti pri poskytovaní právnych služieb. Protispoločenskou činnosťou sa myslí na účely zákona:
1. Trestný čin poškodzovania finančných záujmov Európskej únie podľa § 261 až 263 Trestného zákona, trestný čin machinácií pri verejnom obstarávaní a verejnej dražbe podľa § 266 až 268 Trestného zákona, trestné činy verejných činiteľov podľa § 326 až 327a Trestného zákona alebo trestné činy korupcie podľa § 328 až 336b Trestného zákona,
2. trestný čin, za ktorý Trestný zákon ustanovuje trest odňatia slobody s hornou hranicou trestnej sadzby prevyšujúcou tri roky,
3. správny delikt, za ktorý možno uložiť pokutu s hornou hranicou určenou výpočtom alebo
4. správny delikt, za ktorý možno uložiť pokutu s hornou hranicou vo výške najmenej 30 000 eur.
Podľa ustanovení tohto zákona sa oznamovateľovi poskytuje ochrana, ak podal kvalifikované oznámenie. Polemickým sa javí ustanovenie § 9, podľa ktorého môže Úrad na ochranu oznamovateľov protispoločenskej činnosti dať oznamovateľovi odmenu až do výšky 50- násobku minimálnej mzdy, ak konanie, ktoré bolo následkom oznámenia, skončilo niektorým zo spôsobov, z ktorých je jednoznačné, že sa skutok stal. Problém je, či takéto ustanovenie nedeformuje verejný záujem ako hlavný motív dobrej viery oznamovateľa.
Verejný záujem ako som ho prezentoval vo svojej štúdii je širokospektrálny problém viacerých právnych odvetví a reálnych spoločenských vzťahov. Dobre spravovaná spoločnosť je vždy zameraná na ochranu a rozvoj verejného záujmu. Tento však nemôže byť regulovaný ako pojem v zákone pre všetky situácie rovnako lebo má nie len svoj právny, ale aj reálny ekonomický a politický rozmer. Ak sa aj napr. v rámci vyvlastňovacieho konania dospeje k záveru o nejakom projekte alebo zámere že ide o verejný záujem, nemusí tá istá skutková okolnosť platiť aj o niekoľko rokov a pre všetky iné prípady. Radikálna zmena sociálnych a ekonomických okolností je jedna z posudzovaných kritérií pri hodnotení verejného záujmu v konkrétnom právnom vzťahu. Preto aj ako som preukázal na viacerých rozhodnutiach slovenskej judikatúry verejný záujem sa má vždy skúmať individuálne a vzhľadom na konkrétnu situáciu tak aby sa dalo skoro úplne vylúčiť jeho zneužite, alebo prílišný formalizmus bez akcentu na materiálny rozmer tohto inštitútu .
Parciálne oblasti verejného záujmu, ktoré som podrobil vážnejšiemu prieskumu sú množiny spoločenských vzťahov, ktoré majú existenciálny význam pre spoločnosť alebo sú veľmi frekventované v rámci právnej praxe. Pokiaľ v prípade stavebného práva ide o mieru frekvencie v právno-aplikačnej praxi, v prípade životného prostredia, kultúrneho dedičstva, transparentnosti a slobody tlače ide o hodnoty, ktoré pre demokratickú spoločnosť majú existenciálny význam.
Závery, ktoré sa vzťahujú na všetky oblasti, ktorým so sa venoval sú tieto : a.) Verejný záujem je objektívna hodnota, predpokladaná zákonom alebo iným normatívnym aktom, alebo ním priamo upravená, identifikovateľná prostredníctvom interpretácie judikatúry, alebo právnej vedy.
b. ) Je to záujem neurčitého počtu ľudí, ktorých kvantitívna „sila“ nehrá úlohu, pričom je dôležité povedať, že ich osobné súkromné záujmy sú predpokladanou súčasťou verejného záujmu,
c. ) V prípade konfliktu záujmov (osobného a verejného), nie je verejný záujem dominantnejší a-priori, ale vždy až na základe vyhodnotenie, legitímneho účelu a proporcionality v danom konkrétnom prípade,
d. ) Verejný záujem môže byť statický – ako povinnosť orgánov verejnej moci, a dynamický ako dôvod obmedzenia práva,
e. ) Verejný záujem predstavuje vždy istú formu dobra.
Autor
JUDr. Martin Píry PhD.