1 ÚVOD

Protimonopolný úrad SR (ďalej ako „úrad“) v rámci výkonu svojej právomoci posudzuje proces spájania podnikateľov – koncentrácie v záujme predchádzania vytvorenia trhových štruktúr s negatívnym dopadom na hospodársku súťaž.

Ak úrad neidentifikuje negatívne dopady koncentrácie na hospodársku súťaž, koncentráciu povolí.2

V prípadoch, kde koncentrácia vedie k závažným súťažným obavám, môžu byť účastníci koncentrácie schopní odvrátiť zákazové rozhodnutie ponúknutím záväzkov (vo forme návrhu podmienok a povinností), ktoré odstránia tieto súťažné obavy. V mnohých prípadoch je nereálne implementovať tieto záväzky pred vydaním rozhodnutia, a preto bývajú súčasťou súhlasného rozhodnutia ako podmienky a povinnosti. Ak úrad dospeje k záveru, že navrhované podmienky povedú k udržaniu, alebo obnoveniu súťaže na trhu a ochrane záujmov spotrebiteľov, udelí takejto koncentrácii podmienečný súhlas. 3 Následne úrad monitoruje, či účastníci koncentrácie plnia ich záväzky a môže zasiahnuť v prípade, že tomu tak nie je.

Úlohou úradu je preukázať, že by koncentrácia mohla značne narúšať hospodársku súťaž, avšak úrad nemôže jednostranne ukladať žiadne podmienky a povinnosti, ktoré by umožnili koncentráciu odsúhlasiť. Zodpovednosť za formuláciu a predkladanie podmienok a povinností je výhradne záležitosťou účastníkov koncentrácie, ich úlohou je navrhnúť také nápravné opatrenia, ktoré primerane eliminujú súťažné obavy, pričom dôkazné bremeno je na účastníkoch koncentrácie. Pokiaľ sa uvedené účastníkom koncentrácie nepodarí preukázať, koncentrácia bude zakázaná.4

Úrad predložený návrh podmienok a povinnosti zhodnotí a posúdi, či sú navrhované záväzky dostatočné na odstránenie vzniknutého súťažného problému. Pri hodnotení podmienok úrad zohľadní najmä druh podmienky, jej rozsah, časový horizont a pravdepodobnosť úspešnej a úplnej implementácie, všetko v kontexte štruktúry a charakteristík príslušného relevantného trhu, vrátane pozície účastníkov koncentrácie a podnikateľov s nimi majetkovo a personálne prepojených na trhu. Povinnosti úrad zhodnotí najmä z pohľadu ich dostatočnosti na zabezpečenie plnenia podmienok, dosiahnutia cieľa podmienok a kontrolu plnenia podmienok.

3 PRÁVNA ÚPRAVA

3.1 Právna úprava v SR

Základom právnej úpravy podmienok a povinností v procese posudzovania koncentrácií je zákon č.136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov (ďalej ako „ZoHS, zákon“). Ďalšia úprava tejto oblasti je obsiahnutá v usmernení úradu Ukladanie podmienok a povinností pri koncentráciách (ďalej ako „Usmernenie“).5

Základné zásady ukladania podmienok a povinností sú v súlade s komunitárnym právom v tejto oblasti, vychádzajú z rovnakých princípov. Vzhľadom na rozsiahlu prax Európskej Komisie (ďalej ako „EK“) v uvedenej oblasti, ktorú reflektuje aj pomerne rozsiahla právna úprava procesu ukladania podmienok a povinností EK, je v konaniach úradu podporne využívaná legislatíva, ako aj prípadové právo EK.

3.2 Právna úprava v Európskej únii

Základná právna úprava podmienok a povinností v procese posudzovania koncentrácií v Európskej únii (ďalej ako „EÚ“) je obsiahnutá v Nariadení Rady (ES) č. 139/2004 z 20. januára 2004 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (ďalej ako „Nariadenie ES o fúziách“) a Oznámení Komisie o nápravných opatreniach akceptovateľných v zmysle nariadenia Rady (ES) č. 139/2004 a nariadenia Komisie (ES) č. 802/2004 (ďalej ako „Commission’s Notice on Remedies“). Ďalšími predpismi upravujúcimi uvedenú oblasť sú Nariadenie Komisie (ES) č. 802/2004 z 21. apríla 2004, ktorým sa vykonáva nariadenie Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (ďalej ako „Implementing regulation“) a Best Practice Guidelines: The Commission’s Model Texts for Divestiture Commitments and the Trustee Mandate under the EC Merger Regulation.

4 PODMIENKY

Podmienky sú záväzky primárne vedúce k eliminácii súťažného problému vzniknutého koncentráciou. Účastníkmi koncentrácie navrhované podmienky by mali byť primerané k súťažným problémom, ktoré spôsobila koncentrácia, mali by ich úplne odstraňovať, byť účinné, a mali by sa dať implementovať v krátkej lehote, keďže podmienky hospodárskej súťaže nebudú na trhu zachované do ich splnenia.

Existujú dve základné skupiny podmienok, a to podmienky štrukturálneho charakteru a podmienky behaviorálne. Súťažný problém môže byť riešený aj kombináciou štrukturálnych a behaviorálnych podmienok.

4.1 Štrukturálne podmienky

Štrukturálne podmienky predstavujú najefektívnejší spôsob riešenia súťažných problémov najmä pri koncentráciách horizontálneho charakteru, pretože na ich základe sa vytvorí nový alebo posilní existujúci konkurent. Tento typ podmienok je primárne založený na zachovaní trhovej štruktúry, jedná sa vlastne o záväzky previesť určitú „trhovú pozíciu“ účastníkov koncentrácie na vhodného kupujúceho, ktorý bude vykonávať dostatočný konkurenčný tlak na účastníkov koncentrácie, čím sa na trvalej báze zachová súťaž na trhu.

Štrukturálne podmienky sú najčastejším a vo všeobecnosti najpreferovanejším typom podmienok. V zásade nie je potrebné ich po ich implementácii ďalej monitorovať, iné typy podmienok ďalší monitoring naopak vyžadujú v záujme zistenia, či ich účinok strany neeliminovali.

Na to, aby podmienky štrukturálneho charakteru boli akceptovateľné úradom, musí byť minimalizované riziko vyplývajúce z realizácie podmienky, teda prevádzané podnikanie musí byť životaschopné, konkurencieschopné, mať predpoklady dlhodobo a efektívne konkurovať subjektu vzniknutému koncentráciou a ďalším konkurentom, nadobúdateľ musí mať schopnosť a stimul zachovať prevádzané podnikanie ako aktívnu konkurenčnú silu v hospodárskej súťaži, a zároveň podmienka musí byť efektívne a načas realizovateľná.

Medzi najčastejšie ukladané štrukturálne podmienky patria najmä predaj spoločnosti, divízie, podielu, predaj aktív, na základe ktorých možno dosahovať obrat, najmä značiek, alebo licencií, zmena značky, zmena dlhodobých výhradných zmlúv, napr. ukončenie exkluzívneho vertikálneho usporiadania s významným efektom uzavretia trhu, redukcia rozsahu a/alebo trvania práva na exkluzívny prístup, prístupové nápravné opatrenia – poskytnutie prístupu ku kľúčovej infraštruktúre, sieťam, kľúčovým technológiám, vrátane patentov, know –how, alebo iným právam duševného vlastníctva a k dôležitým vstupom.

Podmienky spočívajúce v odpredaji podniku sú zvyčajne najlepším spôsobom obnovenia účinnej súťaže. Iné štrukturálne podmienky sú vhodné na odstránenie súťažných obáv, ak sú ekvivalentné vo svojom účinku odpredaju častí podniku.

Záväzok odpredaja sa vzťahuje najmä na hmotné, alebo nehmotné aktíva, ktoré už mohli existovať ako samostatná spoločnosť, prípadne ich skupina pred koncentráciou, alebo pred koncentráciou neboli samostatné. Odpredávané aktíva však musia byť životaschopným podnikaním, ktoré v prípade prevádzkovania vhodným kupujúcim, môže súťažiť so subjektom vzniknutým po koncentrácii na trvalej báze. Objekt zamýšľaného predaja musí byť precízne a vyčerpávajúco definovaný a jeho vymedzenie musí obsahovať všetky elementy podnikania, ktoré sú nevyhnutné, aby vystupoval ako životaschopný súťažiteľ na trhu (hmotné aktíva ako výroba, distribúcia, predaj, výskum a vývoj a marketingové aktivity, nehmotné aktíva ako právo duševného vlastníctva, dobré meno, personál, zmluvy o dodávke a predaji s dostatočnými garanciami ich prevoditeľnosti, zoznamy zákazníkov, zmluvy o poskytovaní služieb tretími stranami, technická podpora atď.).

Zamýšľaný účinok odpredaja sa dosiahne len vtedy, keď sa podnik prevedie na vhodného kupujúceho, v rukách ktorého sa stane aktívnou konkurencieschopnou silou na trhu. Kupujúci musí napĺňať kritériá úradu, ktorými sú najmä to, aby bol životaschopný reálny, alebo potenciálny konkurent, nezávislý od a neprepojený s účastníkmi koncentrácie, ktorý má dostatočné finančné zdroje, preukázané odborné znalosti s motiváciou udržiavať a rozvíjať prevádzaný podnik ako aktívneho konkurenta súťažiaceho s účastníkmi koncentrácie. Taktiež nesmie byť s osobou kupujúceho spojené riziko vzniku nových súťažných obáv, alebo oneskorenia implementácie podmienok a povinností. Zvyčajne je vyžadované, aby odpredaj bol uskutočnený v rámci vopred určeného obdobia odsúhlasenému kupujúcemu. Lehota odpredaja nie je prístupná tretím stranám. Pri ukladaní podmienok je potrebné zabezpečiť v záujme zachovania štrukturálneho účinku odpredaja, že koncentráciou vzniknutý subjekt následne nezíska vplyv nad celým odpredaným podnikom alebo jeho časťou na značné obdobie, zvyčajne 10 rokov.

Vhodný kupujúci môže byť zabezpečený viacerými spôsobmi. Prvým spôsobom je postup, kedy sa podnik prevedie v rámci pevne stanoveného časového limitu od prijatia rozhodnutia na kupujúceho, ktorého schváli súťažná autorita, pričom účastníci koncentrácie môžu koncentráciu implementovať od právoplatnosti rozhodnutia o nej. Takýto postup je zväčša aplikovaný, keď sa predpokladá, že o životaschopný podnik budú mať záujem viacerí kupujúci, a neexistujú žiadne ďalšie komplikácie odpredaja.

V ďalšom prípade, tzv. „up-front buyer“ (prijateľný kupujúci), účastníci koncentrácie túto neimplementujú, kým v pevne stanovenom časovom limite neprevedú podnik na súťažnou autoritou schváleného kupujúceho, ktorého však táto v čase vydania rozhodnutia o koncentrácii nepozná. Tento postup je zvyčajne dojednaný v prípadoch, keď existujú značné prekážky pre odpredaj, napríklad práva tretích strán, alebo neistota, či sa nájde vhodný kupujúci, ako aj vtedy, keď existujú značné riziká zachovania konkurencieschopnosti a obchodovateľnosti odpredávaného podniku v prechodnom období.

V prípade tzv. nápravného opatrenia typu „fix-it-first“ súťažná autorita vydá rozhodnutie o koncentrácii až potom, čo pozná totožnosť kupujúceho, s ktorým účastníci koncentrácie uzatvorili záväznú dohodu už počas konania, avšak prevod sa uskutoční až po prijatí rozhodnutia o koncentrácii. V týchto prípadoch súťažná autorita už vo svojom konečnom rozhodnutí zohľadní, či sa prevodom určeného podnikania konkrétnemu kupujúcemu odstránia súťažné obavy. Toto je dôležité tam, kde je totožnosť kupujúceho mimoriadne dôležitá pre účinnosť záväzkov.6

4.2 Behaviorálne podmienky

Behaviorálne podmienky sú podmienky súvisiace s budúcim konaním zlúčeného subjektu. Môžu byť prijaté len výnimočne, za špecifických okolností a ak nepredstavujú riziko vedúce k narúšaniu účinnej hospodárskej súťaže. Tento typ podmienok je ukladaný najmä v situácii, kedy nie je možné podmienku štrukturálneho charakteru uložiť, alebo súťažné problémy vyplývajú zo špecifických okolností. Ich jednotiacim prvkom je často potreba intenzívneho monitoringu, ktorý môže vykonávať monitoring trustee, aby dohliadal na implementáciu takýchto záväzkov.

Medzi behaviorálne podmienky patria najmä prísľuby týkajúce sa správania, napr. dodávanie výrobkov alebo služieb v prospech tretích osôb, sľub nezvyšovať ceny, sľub zredukovať sortiment, alebo služby, sľub oddeleného riadenia aktív, poskytovanie informácií nezávislému regulátorovi, ktorý môže zvýšiť monitorovaciu rolu.

5 POVINNOSTI

Povinnosti sú záväzky slúžiace na zabezpečenie plnenia, dosiahnutie účelu a kontrolu plnenia podmienky. Sú potrebné najmä pri podmienkach štrukturálneho charakteru.

Návrh povinností predkladá účastník konania, pričom ide napr. o povinnosti upravujúce zabezpečenie oddeleného riadenia prevádzaného podnikania, zabezpečenie ekonomickej hodnoty, konkurencieschopnosti a životaschopnosti prevádzaného podnikania, lehotu, v rámci ktorej je potrebné povinnosti plniť, záväzok nenadobudnúť naspäť kontrolu nad prevádzaným podnikaním, záväzok, že účastníci koncentrácie po nadobudnutí právoplatnosti rozhodnutia nezískajú žiadne obchodné tajomstvá, know-how a iné informácie komerčného a dôverného charakteru týkajúce sa odčleňovaného podnikania, záväzok nevyvíjať aktivity smerujúce k získaniu kľúčových pracovníkov prevádzaného podnikania po určitú dobu, schválenie nadobúdateľa a návrhu zmluvy o prevode, predkladanie správ o krokoch vykonaných za účelom plnenia podmienky a povinností.

6 NEZÁVISLÝ SPRÁVCA – TRUSTEE

V platnom znení zákona nie je výslovne zakotvený inštitút nezávislého správcu, ktorý bude pomáhať úradu pri dohľade nad plnením podmienok zo strany účastníkov koncentrácie (tzv. „monitoring trustee“), alebo bude mať mandát na plnenie týchto podmienok (tzv. „divestiture trustee“). Usmernenie obsahuje iba ustanovenia upravujúce zabezpečenie oddeleného riadenia prevádzaného podnikania vybranou osobou, ktorá bude prevádzané podnikanie nezávisle riadiť, zabezpečovať jeho záujmy, zachovanie jeho ekonomickej hodnoty a konkurencieschopnosti, ako aj nezávislosť od ostatného podnikania účastníkov koncentrácie zvyčajne od právoplatnosti rozhodnutia o koncentrácii do splnenia podmienok a povinností.

Pravidlá EK vzťahujúce sa k trustee sú preto úradom podporne využívané v jeho konaniach. Implementácia záväzkov je upravená v Best Practice Guidelines: The Commission’s Model Texts for Divestiture Commitments and the Trustee Mandate under the EC Merger Regulation a Model text for divestiture commitments. Počas prvej fázy odpredaja majú výlučnú zodpovednosť za nájdenie vhodného kupujúceho účastníci koncentrácie, a ak nie sú úspešní, je stanovený správca odpredaja (divestiture trustee), ktorý disponuje výlučným mandátom odpredať podnik za nie minimálnu cenu. V oboch prípadoch odpredaj podlieha schváleniu EK (v prvej fáze odpredaja ide o schválenie odpredaja strán za asistencie monitoring truste, v druhom prípade je to schválenie odpredaja divestiture trustee). Požiadavka na schválenie EK sa spravidla vzťahuje nielen na totožnosť kupujúceho, ale aj dohody o kúpe a predaji a všetkých ostatných dohôd, ktoré uzavrú strany s navrhovaným kupujúcim, vrátane krátkodobých dohôd.

Trustee je akosi „predĺženou rukou“ súťažnej autority, plní jej pokyny, účastníci konania mu môžu dávať pokyny len v prípade, že sú schválené súťažnou autoritou. Povinnosti trustee sú definované v Mandáte správcu, ktorý uzavrú účastníci koncentrácie so správcom a jeho úlohy sú podrobne uvedené v Pracovnom pláne. Záväzky týkajúce sa trustee môžu byť pripojené k rozhodnutiu ako povinnosti. Náklady spojené s činnosťou trustee nesie účastník konania.

Trustee môžu vymenovať účastníci koncentrácie po jeho schválení súťažnou autoritou. Základnou požiadavkou okrem odborných schopností musí byť jeho nezávislosť od účastníkov koncentrácie. Úrad zrejme nebude akceptovať ako správcov osoby alebo inštitúcie, ktoré sú zároveň audítormi strán alebo ich investičnými poradcami pri odpredaji. Vychádzajúc z praxe EK sú vhodnými správcami audítorské firmy, konzultantské spoločnosti ako aj osoby, ktoré majú skúsenosti v príslušnom odvetví a tiež prostriedky na vykonávanie daných úloh. Tretie strany sú informované o totožnosti a úlohách správcu účastníkmi koncentrácie.

Po ukončení implementácie je trustee uvoľnený súťažnou autoritou od ďalších povinností, táto však môže v prípade potreby požiadať o opätovné vymenovanie správcu na základe podmienok a povinností, ak sa jej následne bude javiť, že príslušné záväzky neboli v plnej miere a správne implementované.

Medzi hlavné úlohy trustee patrí vykonávanie dohľadu nad ochrannými mechanizmami odpredávaného podniku v prechodnom období, v prípadoch vyňatia monitoruje rozdelenie aktív a prideľovanie pracovníkov medzi odpredaným podnikom a podnikmi, ktoré si strany ponechali, ako aj replikáciu aktív a funkcií v podniku, ktoré pôvodne zabezpečovali strany. Trustee je tiež zodpovedný za dohľad nad snahami strán o nájdenie potenciálneho kupujúceho a prevod podniku, kontroluje postup procesu odpredaja a potenciálnych kupujúcich zúčastnených na procese, overuje, či potenciálni kupujúci obdržali dostatočné informácie týkajúce sa podniku – predovšetkým preskúmaním informačného memoranda (ak bolo vypracované), dátového priestoru a postupov povinnej starostlivosti. Trustee predloží súťažnej autorite odôvodnené stanovisko k tomu, či navrhovaný kupujúci spĺňa požiadavky na kupujúceho uvedené v podmienkach a povinnostiach a či sa podnik predáva spôsobom s nimi zhodným. V prípade, že účastníci koncentrácie navrhnú kupujúceho, trustee vystupuje v úlohe kontaktnej osoby pre všetky žiadosti tretích strán, predovšetkým potenciálnych kupujúcich, vo vzťahu k záväzkom. V prípade nezhôd medzi účastníkmi koncentrácie a tretími stranami v súvislosti so záväzkami trustee s obidvomi stranami tieto prediskutuje a oznámi túto skutočnosť súťažnej autorite.

Na konci procesu trustee dohliada nad právnym a skutočným prevodom podniku na kupujúceho, vypracúva záverečnú správu potvrdzujúcu prevod a predkladá súťažnej autorite pravidelné správy o plnení záväzkov. Na žiadosť súťažnej autority tiež predkladá aj prípadné dodatočné správy. Trustee je povinný utajovať všetky obchodné tajomstvá účastníkov koncentrácie a tretích strán.

7 PROCENÉ PRAVIDLÁ V SR

7.1 Predloženie návrhu podmienok a povinností

Proces ukladania podmienok a povinností je upravený v § 12 ods. 4 ZoHS, ktorý je v súlade s komunitárnym právom v tejto oblasti.

Ak koncentrácia vyvoláva súťažné obavy, úrad písomne vyzve podnikateľa, aby predložil návrh podmienok a povinností, ktoré tieto obavy odstránia a zabezpečia, že ich splnením koncentrácia nespôsobí súťažný problém. Úrad svoje obavy vo výzve odôvodní.

Účastník konania je povinný do 30 pracovných dní odo dňa doručenia výzvy predložiť úradu písomný návrh podmienok a … …

Celé znenie článku nájdete na nižšie uvedenom zdroji.

Autor
Mgr. Daniela Lukáčová

Zdroj
https://www.flaw.uniba.sk/fileadmin/praf/Veda/Konferencie_a_podujatia/Session_of_Commercial_Law.pdf