ÚVOD
Dosiahnutie zisku predstavuje jeden zo základných cieľov každého podnikateľa. Jeho samotné rozdeľovanie najmä v obchodných spoločnostiach podlieha určitým zákonným obmedzeniam, ktoré majú zaručiť aby toto rozdelenie vlastných zdrojov spoločnosti nespôsobilo nadmerné majetkové zaťaženie a zhoršenie postavenia veriteľov na úkor spoločníkov. Ustanovenia právnych predpisov zabezpečujúce zákaz vrátenia vkladov spoločníkom spoločnosti a zároveň zabezpečujúce určitú minimálnu výšku kapitálu spoločnosti predstavujú nástoj chrániaci veriteľov pred nezákonným prerozdelením kapitálu medzi spoločníkov spoločnosti. Tieto právne normy tak pomáhajú presadiť prednosť uspokojovania záujmov veriteľov pred záujmami spoločníkov spoločnosti.
V súčasnosti sa na základe druhej kapitálovej smernice1 používa ako obligatórny mechanizmus ochrany veriteľov pri rozdeľovaní zisku tzv. súvahový test, ktorý sa v slovenskej úprave okrem akciových spoločnosti aplikuje aj na spoločnosti s ručením obmedzeným. Mechanizmus súvahového testu vychádza z princípu, že je zakázaná každá výplata zisku, ktorá by sa uskutočnila na úkor aktív odpovedajúcich základnému imaniu a aktív odpovedajúcich účelovo viazanému rezervnému fondu.[1] [2] Cieľom ustanovenia o zákaze vyplatenia vlastných zdrojov spoločnosti je zabezpečiť predovšetkým určitú ochranu veriteľov aspoň v minimálnom rozsahu na úrovni základného imania, aj keď s ohľadom na kritiku[3] tohto inštitútu je táto ochrana otázna. Pokiaľ ide ochranu veriteľov zabezpečovanú súvahovým testom, niektorí autori zastávajú názor, že táto ochrana je dostatočne zabezpečená pravidlami na zachovanie určitej výšky vlastného imania a zásadami jeho prerozdeľovania medzi akcionárov založenými na prezieravom systéme účtovníctva, ktorý dáva veriteľom zrozumiteľné a objektívne informácie umožňujúce im si nárokovať svoje splatné záväzky.[4] Takýto postoj k účtovnej závierke ako podklady pre posúdenie podmienok súvahového testu má aj európska judikatúra Súdneho dvora Európskej únie, v ktorej Súdny dvor preferuje kapitálovo-trhový model ochrany veriteľov prostredníctvom udržiavania určitej výšky vlastného imania.[5] Tu je potrebné podotknúť, že tento model môže poskytnúť iba ochranu veriteľom proti ex ante rizikám, nie však proti ex post spreneverenému majetku.[6] Rozhodnutie príslušného orgánu o prerozdelení vlastných zdrojov spoločnosti medzi spoločníkov sa tak odvíja od údajov uvedených v účtovnej závierke (t.j. od statických údajov), ktorá slúži ako podklad pre prijatie rozhodnutia o prerozdelenie takýchto vlastných zdrojov spoločnosti medzi spoločníkov.
Účelom ustanovenia druhej kapitálovej smernice bolo podľa Veil[7] na jednej strane zabezpečiť ochranu udržaním určitej výšky vlastného imania spoločnosti pred jeho prerozdeľovaním smerujúcim až k úpadku spoločnosti. Na druhej strane by malo byť zabránené nerovnakému prerozdeľovaniu kapitálu medzi spoločníkov spoločnosti.
Tzv. súvahový test, na základe, ktorého dochádza k rozhodnutiu o tom, či môže dôjsť k rozdeleniu zisku medzi spoločníkov resp. dividend medzi akcionárov je podľa nášho názoru neefektívny, pretože rozhodnutie o tom či sa bude jednať o zákonné alebo nezákonné rozdelenie časti vlastného imania spoločnosti je založené na historických hodnotách spoločnosti (nezohľadňuje sa súčasná situácia podniku). Problémovosť tzv. súvahového testu možno zhrnúť do niekoľkých bodov:
a) Tento test tak vedie k tomu, že v určitých prípadoch solventné spoločnosti nemôžu legálne distribuovať majetok, naopak iné nesolventné spoločnosti môžu.
b) Aj napriek tomu, že by sme mali dokonalé účtovníctvo, ktoré by presne vypovedalo o hodnote majetku a výške záväzkov spoločnosti, rovnako je účtovná závierka iba statický údaj v čase a nič nevypovedá o budúcnosti spoločnosti (teda o jeho schopnosti splatiť záväzky).[8]
c) Zaúčtovaný majetok bol ocenený historickými cenami, ktoré v súčasnosti nemusia zodpovedať reálnej hodnote majetku.
d) Rozdelenie zisku je pevne naviazané na účtovníctvo, ktoré principiálne má slúžiť úplne iným cieľom a to podľa nášho názoru určeniu správnej daňovej povinnosti.
Druhá kapitálová smernica samozrejme poskytuje minimálny štandard ochrany, preto sú členské štáty oprávnené túto ochranu rozšíriť o ďalšie obmedzenia zabraňujúce nerozváženým prerozdeleniam kapitálu založeným len na základe pre nich priaznivých pravidiel súvahového testu. [9] V rámci rekodifikačných snáh práva obchodných spoločností v Európe už dlhšiu dobu rezonuje požiadavka nahradenia súvahového testu tzv. testom solventnosti označovaným aj ako test likvidity alebo úpadkový test.
1. TESTOVANIE SOLVENTNOSTI
Východiskom zabezpečenia ochrany veriteľov v kontexte ochrany aktív, ktoré je možné medzi nich prerozdeliť, sú ustanovenia brániace distribúcií kapitálu medzi spoločníkov a v prípade jeho nezákonného rozdelenia, umožňujú jeho navrátenie do majetkovej podstaty dlžníka. V právnych poriadkoch štátov sú tieto ustanovenia súčasťou práva obchodných spoločností ako aj ustanovení konkurzného práva.
Prepojenosť ustanovení konkurzného práva je nevyhnutná predovšetkým pri aplikovateľností ustanovení odporovateľnosti právnych úkonov dlžníka, kedy za určitých zákonom vymedzených skutočností je možné prerozdelený majetok získať späť do majetku dlžníka a zabezpečiť tak jeho spravodlivé prerozdelenie ako aj pri skúmaní solventnosti spoločnosti v prípade posudzovania jej úpadku.
Existujúcu solventnosť spoločnosti, resp. testovanie tejto solventnosti je možné chápať dvojako. Na jednej strane právne poriadky, predovšetkým právo obchodným spoločností, upravujú testy solventnosti ako inštitút slúžiaci na zabezpečenie ochrany veriteľov „ex ante“ pred rozdelením vlastných zdrojov spoločnosti medzi spoločníkov a ďalšie osoby. Na druhej strane je test solventnosti aj inštitútom upraveným normami konkurzného práva, kde v tomto prípade predstavuje jednu z podmienok zabezpečenia ochrany veriteľov ale už „ex post“, napr. prostredníctvom ustanovení o odporovateľnosti právnych úkonoch ukracujúcich veriteľov.
Pokiaľ sa bližšie pozrieme na test solventnosti ako inštitút poskytujúci ochranu veriteľom pred prerozdelením vlastných zdrojov spoločnosti medzi spoločníkov tak jeho účelom[10] [11] je určiť, či navrhované prerozdelenie (napr. dividend, dividend v naturálnom plnení, nákup vlastného obchodného podielu/akcií) v určitom časovom momente je pravdepodobne spôsobilé spôsobiť nesolventnosť spoločnosti v predvídateľnej budúcnosti.
Heaton11 v zásade rozlišuje tri druhy testov solventnosti :
a) test, ktorým sa zisťuje či od spoločnosti možno odôvodnene očakávať, že splní svoje dlhy, keď sa stanu splatnými (niekedy označovaný ako cash – flow test)
b) test skúmajúci, či reálna hodnota aktív spoločnosti prevyšuje reálnu hodnotu záväzkov (označovaný ako súvahový test solventnosti)
c) a omnoho menej rozpracovaný test skúmajúci, či spoločnosť má dostatok kapitálu (označovaný aj ako test primeranosti kapitálu).
Takéto definovanie testu solventnosti podľa Heatona možno považovať z jeho vymedzenie v širšom slova zmysle. Niektorí autori[12] vymedzujú solventnosť a od nej odvodený test solventnosti užšie a to schopnosť spoločnosť predvídať s dostatočnou istotou, že bude schopná generovať dostatočný peňažný tok, aby uspokojila všetky záväzky a iné straty hodnoty v priebehu určitého času.
Samotným účelom testu solventnosti podľa nášho názoru by malo byť určenie, či v nadväznosti na zamýšľané rozdelenie aktív spoločnosti akcionárom bude mať spoločnosť k dispozícii dostatočnú likviditu plniť svoje záväzky voči veriteľom pri splatnosti ich pohľadávok v stanovenom budúcom období.
Návrhom tohto testu sa v Európe zaoberali už viaceré vybrané pracovné skupiny ako High level group[13], Rickford group[14], Lutter group[15], Dutch group[16] ako aj expertná skupina v rámci FEE[17]. V súčasnosti sa na európskej úrovni môžeme s týmto testom stretnúť aj v rámci návrhu smernice o spoločnostiach s ručením obmedzeným s jediným spoločníkom.[18]V americkom právnom poriadku je rozpracovaný predovšetkým v právnom poriadku štátu Delaware ako aj v modelovom zákone o obchodných spoločnostiach („MBCA“).
Návrh testu solventnosti obsahovala aj novela Obchodného zákonníka[19], ktorá nakoniec nebola schválená, kde aj slovenský zákonodarca navrhoval zavedenie testu solventnosti[20], avšak túto povinnosť stanovoval len pre spoločnosť s ručením obmedzeným. Návrh tak skúmanie solventnosti spájal s normami konkurzného práva, kde spoločnosť mala posudzovať svoju solventnosť v zmysle § 3 ods. 2. a 3. ZKR.
2. MODELY TESTOV SOLVENTNOSTI
Pri kreovaní testov solventnosti možno vychádzať z viacerých možností stanovenia obligatórnych a fakultatívnych podmienok pre spoločnosti. Rôzne expertné skupiny, judikatúra súdov, existujúce právne predpisy viacerých štátov vytvorili rôzne mechanizmu aplikovateľnosti testov solventnosti pre potreby veriteľov. Bližšie budú analyzované nasledujúce modely testov solventnosti:
2.1 Návrh podľa skupiny expertov High Level Group[21]
Podľa návrhu expertnej skupiny High Level Group spoločnosť by mala v prípade akejkoľvek distribúcie vlastných zdrojov spoločnosti ostať solventná. Test solventnosti by podľa tejto skupiny mal byť založený na 2 testoch a to súvahovom teste alebo teste čistých aktív, a teste likvidity alebo na teste súčasných aktív/záväzkov.
Súvahový test by mal byť založený na tradičnom princípe a teda, že po prerozdelení vlastných zdrojov spoločností musia aktíva prevyšovať záväzky spoločnosti. Odlišnosťou od bežného súvahového testu je návrh, podľa ktorého sa majetok má oceniť metódou, ktorá zodpovedá právnemu stavu spoločnosti (napr. likvidácia).
Test likvidity predpokladá v tomto prípade dostatok likvidných aktív na splatenie záväzkov spoločnosti, keď sa statnú splatné v nasledujúcom období, napr. v priebehu 12 mesiacov ako sa uvádza v návrhu.
Preukázanie solventnosti by malo vychádzať na základe auditovaných účtov spoločnosti, teda východiskom by tu mali byť hodnoty predchádzajúcich období. Na základe týchto údajov by spoločnosť mala vydať certifikát solventnosti, ktorý by mal preukazovať splnenie kritérií testu solventnosti pre rozdelenie vlastných zdrojov spoločnosti. Návrh takéhoto testu solventnosti tu však nezohľadňuje aktuálne a budúce finančné postavenie spoločnosti a vychádza iba z minulého finančného postavenia spoločnosti. Návrh taktiež bližšie nerozvádza akým spôsobom by sa malo postupovať pri vydaní certifikátu solventnosti a o podmienkach jeho zverejnenia prípadne schválenia.
2.2 Návrh[22] podľa expertnej skupiny Dutch Group[23]
A Dutch Group navrhuje za účelom ochrany veriteľov pri distribúcií aktív spoločnosti dvoj-etapový test, ktorý pozostáva zo súvahového testu a testu likvidity. V súlade s návrhom, kombinácia týchto testov zabezpečuje veriteľom odôvodnenú ochranu ich záujmov a to, že ich pohľadávky budú splatené v čase ich splatnosti.[24] Súvahový test je založený na zachovaní kladnej hodnoty vlastného imania.[25]Na rozdiel od druhej kapitálovej smernice, sa podľa návrhu komisie nevyžaduje zachovanie minimálne výšky upísaného základného imania. Distribúcia aktív sa môže uskutočniť iba v prípade, ak sa aktíva spoločnosti rovnajú jej záväzkom vrátane rezerv spoločnosti. Overenie podmienok súvahového testu by malo podľa návrhu vychádzať z ročných výkazov spoločnosti. V prípade testu likvidity návrh nešpecifikuje detailné požiadavky na jeho obsah. Návrh počíta, že test likvidity by mal zabezpečiť solventnosť spoločnosti na nasledujúcich 12 mesiacov.[26]Konkrétne požiadavky na zadefinovanie tohto testu musia byť podľa návrhu odkonzultované s účtovníckymi organizáciami.
V súlade s návrhom komisie sú členovia štatutárneho orgánu zodpovedný za uskutočnenie tohto dvoj-etapového testu. Štatutárny orgán musí vyhotoviť a zverejniť výrok o solventnosti spoločnosti, v ktorom musí byť deklarované, že rozdelenie aktív spoločnosti spĺňa zákonné požiadavky.[27]Pokiaľ ide nákladovosť zostavenia takéhoto výroku štatutárneho orgánu, budú náklady zanedbateľné. Taktiež návrh nepredpokladá potrebu takýto výrok overovať audítorom.[28]
2.3 Návrh expertnej skupiny Lutter Group[29]
Lutter Group navrhla v záujme ochrany veriteľov súvahový test, ktorý by bol doplnený testom solventnosti. Tento súvahový test by mal vychádzať z obchodných účtovníckych princípov a byť overený a certifikovaný alebo by mal byť zotavený v súlade s účtovnými štandardmi IFRS a následne overený audítorom. Test solventnosti by mal byť spĺňať podľa skupiny 4 podmienky[30]:
• byť orientovaný do budúcnosti – táto podmienka vychádza z veriteľského záujmu, aby spoločnosť uhradila svoje záväzky v čase ich splatnosti. Z daných dôvodov ich zaujímajú informácie týkajúce sa súčasnej a budúcej likvidity spoločnosti;
• založený na hodnotách cash flow (jeho vstupoch a výstupoch) – táto podmienka je založená na všeobecne akceptovanom fakte, že cash flow má vyššiu vypovedaciu hodnotu ako prírastok zisku v prípade posudzovania schopnosti spoločnosti plniť svoje finančné záväzky ;
• predpoveď by mala byť objektívna – za účelom splnenia tejto podmienky by malo byť testovanie solventnosti spoločnosti overiteľné. V prípade úmyselných účtovných manipulácií by takéto konanie malo byť sankcionované napr. zavedením zodpovednosti voči členom manažmentu;
• mali by byť zohľadnené transakcie v rámci skupiny prepojených osôb – to znamená, že solventnosť by mala byť posudzovaná aj za materskú spoločnosť a jej dcérske spoločnosti ako celok.
Pri teste solventnosti by štatutárny orgán mal odhadnúť, či existuje dostatočné množstvo finančných prostriedkov oprávňujúcich uskutočnenie rozdelenie vlastných zdrojov spoločnosti. Za týmto účelom musí štatutárny orgán spoločnosti deklarovať solventnosť spoločnosti, kde táto informácia bude verejne dostupná. Z takéhoto prehlásenia by mali veritelia ako aj spoločníci získať dostatočné množstvo informácií o finančnej pozície spoločnosti.
Kľučovými prvkami režimu ochrany veriteľov prostredníctvom testovania solventnosti je podľa návrhu FEE „okamžitý test“ a „test vyhliadok“ spoločnosti. Veritelia spoločnosti majú záujem, aby spoločnosť mala dostatok majetku pri uspokojovaní ich dlhodobých pohľadávok voči spoločnosti a preto je dôležité pri rozdeľovaní vlastných zdrojov spoločnosti bol použitý nielen test zisťujúci, či spoločnosť bude mať dostatok hotovosti na úhradu záväzkov keď sa stanu splatnými („test vyhliadok“) ale musí mať v budúcnosti aj dostatok majetku na úhradu dlhodobých záväzkov. Z daných dôvodov na testovanie je potrebné použiť „okamžitý test“, t.j. súvahový test alebo test solventnosti.
Podľa návrhu by mal súvahový test vychádzať z údajov z účtovnej závierky zostavenej podľa medzinárodných štandardov IFRS alebo GAAP, ktoré sú spoľahlivé široko akceptované. Hodnoty z takto zostavenej súvahy zabezpečujú dostatočnú objektivitu a porovnateľnosť medzi spoločnosťami.
Test čistých aktív je podľa návrhu širší ako súvahový test. Vyžaduje aby štatutárny orgán spoločnosti potvrdil, že spoločnosť bude schopná uhradiť svoje dlhy a to porovnaním hodnoty aktív a záväzkov spoločnosti k určitému dátumu. Štatutárny orgán spoločnosti by mal zobrať do úvahy reálnu hodnotu majetku a záväzkov, kde k majetku spoločnosti môže zarátať aj jej existujúci goodwill v súlade s účtovnými štandardmi.
Účelom „testu vyhliadok“ by podľa návrhu malo byť zabezpečenie schopnosti spoločnosti po rozdelení vlastných zdrojov spoločnosti splatiť svoje dlhy ak sa stanú splatnými pri bežnej podnikateľskej činnosti.
Tento test môže mať podobu:
• Jednoduchého cash flow testu, ktorý pokrýva prijaté a odoslané hotovostné a bezhotovostné platby spoločnosti v určitom časovom období.
• Širší test likvidity, ktorý zahŕňa aj pohľadávky a záväzky, ktorý smerujú k ich splateniu v určitom čase.
• A test pracovného kapitálu, ktorý zahŕňa všetok krátkodobý majetok a záväzky, vrátane zásob.
2.5 Návrh smernice o spoločnostiach s ručením obmedzeným s jediným spoločníkom[33]
Rozdelenie zisku sa môže podľa SUP uskutočniť, ak spoločnosť spĺňa test súvahy[34], čím preukáže, že po rozdelení zisku budú zvyšné aktíva spoločnosti dostatočné na úplne pokrytie jej pasív. Navyše musí riadiaci orgán pred uskutočnením akéhokoľvek rozdelenia zisku poskytnúť jedinému spoločníkovi vyhlásenie o platobnej schopnosti[35].
Súvahový test je založený na skúmaní čistých aktív spoločnosti v účtovnej závierke. Ak ku dňu závierky posledného účtovného obdobia čisté aktíva stanovené v účtovnej závierke SUP sú alebo by po takomto rozdelení zisku boli nižšie ako suma súčtu základného imania a rezerv, ktoré nemožno na základe stanov SUP rozdeľovať tak v takomto prípade nemôže SUP vykonať rozdelenie zisku. Pojem čisté aktíva však smernica nedefinuje a nevyplýva ani zo zákona o účtovníctve.[36] Môžeme sa tu len domnievať, že sa bude pravdepodobne jednať o aktíva očistené o záväzky spoločnosti. Vzhľadom na statickosť údajov v súvahe, je tento test doplnený aj o zohľadnenie každej zmeny základného imania alebo časti rezerv, ktoré nemožno rozdeliť, ktorá nastala po závierke účtovného obdobia.
Solventnosť spoločnosti sa musí pred vykonaním výplaty zisku spoločnosti jedinému spoločníkovi uskutočniť osobitným vyhlásením riadiacim orgánom spoločnosti, kde musí písomne potvrdiť, že po úplnom preskúmaní záležitostí a vyhliadok SUP si utvoril odôvodnený názor, že SUP bude schopná uhradiť svoje dlhy pri ich splatnosti pri bežnom podnikaní v roku nasledujúcom po dátume navrhovaného rozdelenia zisku. Toto vyhlásenie sa bude musieť následne aj zverejniť. Ak spoločnosť disponuje aj s webovou lokalitou, tak v takomto prípade bude musieť SUP zverejniť toto vyhlásenie aj na tejto webovej lokalite spoločnosti. Vyhlásenie o platobnej schopnosti musí podpísať riadiaci orgán a jeho kópia sa musí poskytnúť jedinému spoločníkovi 15 dní pred prijatím uznesenia o rozdelení zisku, o ktorom bude rozhodovať tento spoločník. Smernica tak stanovuje jednoročnú lehotu, v ktorej spoločnosť musí ostať solventnou po rozdelení zisku, ak vyplatenie zisku bude zo strany riadiaceho orgánu riadne odôvodnené. V prípade ak by však spoločnosť skončila v úpadku bude dôkazné bremeno na správcovi konkurznej podstaty. Ochrana veriteľov je v tomto prípade doplnená tým, že každý konateľ je osobne zodpovedný za odporučenie alebo nariadenie rozdelenia zisku, ak konateľ vedel alebo so zreteľom na okolnosti mal vedieť, že rozdelenie zisku porušuje pravidlá súvahového testu a testu platobnej schopnosti.
3. PROBLÉMY PRI VYPRACOVANÍ PODMIENOK TESTOV SOLVENTNOSTI
Z existujúcich testov solventnosti, resp. z návrhov na ich zavedenie možno vyvodiť niekoľko záverov.[37] Väčšina testov solventnosti pozostáva z dvoch testov a to zjednodušene povedané súvahového testu a cash flow testu. Aj keď sa podmienky, za ktorých by mali byť tieto splnené pri prerozdeľovaní vlastných zdrojov spoločnosti líšia, snažia sa ich zavedením čo najlepšie zabezpečiť ochranu veriteľov udržaním určitej výšky vlastného imania a dostatkom likvidných aktív na uhrádzanie pohľadávok veriteľov v čase ich splatnosti.
• Ocenenie aktív a záväzkov
Jedným z problémov, ktoré vznikajú predovšetkým pri súvahových testoch je výber metódy ocenenia majetku a záväzkov. V prípade ak spoločnosť vychádza z účtovných hodnôt môže byť výsledok tohto testu zavádzajúci. Taktiež skúmanie podmienok tohto testu k momentu zostavenia poslednej účtovnej závierky vnímame ako sporné, pretože účtovná závierka vypovedá iba o účtovnom stave majetku a záväzkov ku dňu jej zostavenia. Na druhej strane ocenenie aktív a záväzkov spoločnosti reálnymi hodnotami ku dňu zostavenia poslednej účtovnej závierky alebo ku dňu prerozdelenia spôsobí spoločnosti ďalšie dodatočné náklady. Vhodným návrhom tu podľa nás je test čistých aktív podľa FEE, kde spoločnosť by mala istú flexibilitu pri ocenení aktív a záväzkov. Na druhej strane táto flexibilita pri oceňovaní majetku záväzkov zo strany spoločnosti musí byť doplnená inštitútom zodpovednosti príslušných orgánov spoločnosti pred zneužitím takejto flexibility, ako aj mechanizmus dodatočného vrátenia takto prerozdelených zdrojov v prípade úpadku spoločnosti.
• Doba predvídateľnosti schopnosti splácať záväzky, keď sa stanú splatnými
Pri cash flow teste solventnosti a jeho obmenách sa stretávame s dvoma požiadavkami. Po prvé, po prerozdelení vlastných zdrojov spoločnosti má mať spoločnosť dostatočné množstvo prostriedkov na úhradu svojich splatných záväzkov. Skúmania okamžitej likvidity spoločnosti by pre spoločnosť nemal predstavovať výraznejší problém. Po druhé, spoločnosť po prerozdelení vlastných zdrojov musí byť schopná uhrádzať aj budúce záväzky v čase keď sa stanú splatnými. Otázkou ostáva, aká by mala byť optimálna doba predvídateľnosti schopnosti spoločnosti uhrádzať svoje záväzky pri výkone bežnej podnikateľskej činnosti. Zo štúdie uskutočniteľnosti k prístupe k alternatívnym možnostiam tvorby kapitálu[38]vyplýva, že maximálna dĺžka predvídateľnosti, na ktorý by dá reálne spoľahnúť neprekračuje 5 rokov. Tu taktiež zastávame názor, že určitá flexibilita spoločnosti pri určení tejto lehoty je odôvodnená. Základom pre umožnenie flexibility pri uplatňovaní predvídateľnosti schopnosti splácať svoje budúce splatné záväzky je prepojenie ochrany veriteľov poskytovanej obchodnoprávnymi normami s ustanoveniami konkurzného práva, a to predovšetkým s ustanoveniami chrániacimi veriteľov pred ukracujúcimi právnymi úkonmi, čo by v danom prípade pri zneužití takejto flexibility spoločnosť spĺňať mala.
• Objektívnosť testu solventnosti
Na to, aby spoločnosť spĺňala kritérium objektívnosti testu solventnosti, musí byť toto testovania overiteľné. Pri overiteľnosti sa stretávame s dvomi problémami a to s akým spôsobom spoločnosť zadeklaruje svoje solventnosť a zabezpečenie reálnej objektívnosti takéhoto deklarovania splnenia podmienok testu. V prvom prípade sa stretávame s požiadavkami zavedenia certifikátov solventnosti (v niektorých prípadoch aj s požiadavkou jej auditovania) alebo minimálne vyhlásenia spoločnosti, že spoločnosť aj po prerozdelení vlastných zdrojov spoločnosti ostane solventná. Sme toho názoru, že samotné vyhlásenie nepredstavuje žiadne dodatočné zvýšenie nákladov pre spoločnosť, ale zároveň deklarovanie schopnosti spoločnosti ostať solventná musí byť prepojená aj so zodpovednosťou zodpovedných orgánov spoločnosti.
V prípade zabezpečenia skutočnej objektívnosti tohto testu je inšpiratívny návrh FEE, ktorý navrhuje skúmať podmienky týchto testov na základe účtovných závierok zostavených podľa medzinárodných účtovných štandardov. Toto by však v súčasnosti spôsobilo nemalá finančné náklady spoločnosti a zároveň zvýšenie administratívncyh povinností ak by naďalej ostala povinnosť zostavovať účtovnú závierku podľa národnej legislatívy a zároveň medzinárodných štandardov.
ZÁVER
Zabezpečenie ochrany veriteľov pred prevodmi aktív spoločnosti predovšetkým v prospech spoločníkov spoločnosti je jednou z oblastí, kde je potrebné zabezpečiť túto ochranu prostredníctvom zákonných obmedzení.
V praxi dochádza ku kolízii záujmov veriteľov pôsobiacich mimo spoločnosť a veriteľov pôsobiacich vo vnútri spoločnosti najmä z dôvodu informačnej asymetrie. Odstránenie negatívnej stránky tejto informačnej asymetrie možno zabezpečiť automaticky fungujúcim mechanizmom, ktorý obmedzí „spriaznené“ osoby pri distribúcií vlastných zdrojov spoločnosť a to najmä pri výplate zisku. Rôzne expertné skupiny ako právne poriadky viacerých štátov začali uplatňovať mechanizmy ochrany, ktoré by veriteľom mali zaručiť ochranu uspokojenia ich pohľadávok pred pohľadávkami spoločníkov. Vytvorenie efektívneho testovania spoločnosti, aby po prerozdelení vlastných zdrojov spoločnosti ostala táto spoločnosť solventná, zahŕňa viacero sporných otázok, ako by mal tento mechanizmus správne fungovať. Na jednej strane sa tu stretávame s požiadavkou zachovania čo najväčšej flexibility pre zabezpečenie a posúdenie solventnosti spoločnosti po prerozdelení vlastných zdrojov, na druhej strane sa stretáva s požiadavkou obligatórneho zakotvenia podmienok pre ich fungovanie.
Zavedenie testu solventnosti do praxe podľa nášho názoru zvýši efektívnosť ochranných mechanizmov pred redistribúciou vlastných zdrojov spoločnosti v prospech „spriaznených“ osôb. Význam testu solventnosti je osobitne podčiarknutý aj v dôvodovej správe[39] k návrhu smernice o spoločnostiach s ručením obmedzeným s jediným spoločníkom, ktorá uvádza, že tieto test solventnosti spoločne so súvahovým testom by mali zabezpečiť vysokú úroveň ochrany veriteľov pri rozdeľovaní zisku jedinému spoločníkovi. Existencia návrhov testov solventnosti vypracovaných odbornými skupinami a organizáciami dáva zákonodarcom inšpiráciu pri tvorbe noriem posilňujúcich ochranu veriteľov. Aj keď test solventnosti je rozpracovaný aj v americkom právnom poriadku odkazovať sa na neho je v európskom právnom prostredí možno iba v obmedzenom režime a to z dôvodu odlišného materiálneho právneho prostredia (napr. odlišné normy pri presadzovaní povinnosti výkonných orgánov spoločnosti).[40]P
Autor
JUDr. Ing. Jaroslav Dolný PhD.